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29. Arteil der I. Zivilabteilung vom 8. Juni 1912 in Sachen Schärer, Kl. u. Ber.=Kl., gegen Sanitätsgeschäft M. Schärer A.-G., Bekl. u. Ber.=Bekl. Aktiengesellschaft: Kapitalherabsetzung durch Abschreibung des Ak¬ tienkapitals und gleichzeitige Kapitalerhöhung durch Ausgabe neuer Aktien ist keine Neugründung. Rechtsstellung dessen, der einer Aktien¬ gesellschaft die Befugnis eingeräumt hat, seinen Namen als Bestand¬ teil ihrer Firma zu führen. Kann er dagegen auftreten, dass die Gesellschaft, um den Namen fernerhin als Firmabestandteil zu be¬ nützen, den drohenden Konkurs durch eine Reorganisation abzu¬ wenden sucht? — Art. 873 OR: Er dient der öffentlichen Ordnung und die Handelsregisterführer haben ihn von Amtes wegen anzu¬ wenden. Dagegen kann ein Privater nur auf Grund von Art. 876 Abs. 2 gegen eine Aktiengesellschaft, die den Namen einer bestimm¬ ten lebenden Person enthält, klagend auftreten. Gültigkeit eines Verzichts auf privatrechtliche Unterlassungsansprüche aus der letztem Bestimmung. A. — Durch Urteil vom 22. Dezember 1911 hat der Appella¬ tionshof des Kantons Bern in vorliegender Streitsache erkannt: „Der Kläger wird mit seinen Rechtsbegehren 1, 2, 3 und 4 abgewiesen." B. — Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit den Anträgen: „1. Das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache sei „zur Aktenvervollständigung und zu neuer Entscheidung an das „kantonale Gericht zurückzuweisen. — 2. Eventuell: In Abände¬ „rung des angefochtenen Urteils seien die in der Klage vom „9. August 1911 gestellten Anträge des Klägers zuzusprechen. In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter des C. - Klägers die gestellten Berufungsanträge erneuert. Der Vertreter der Beklagten hat auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils geschlossen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. — Der Kläger Maurice Schärer hat im Jahre 1893 in Bern ein Geschäft für Herstellung und Verkauf chirurgischer In¬ strumente, orthopädischer Apparate und Messerwaren gegründet.
Im Jahre 1902 nahm der Kläger einen Kommanditär in das Geschäft auf und es wurde nun als Kommanditgesellschaft unter der Firma M. Schärer & Cie. weitergeführt. Im Jahre 1904 wurde diese Gesellschaft in die — am 8. Februar d. J. in das Handelsregister eingetragene — Aktiengesellschaft „Sanitätsgeschäft M. Schärer A.=G.“ mit Sitz in Bern umgewandelt. Die Grund¬ lage dieser Umwandlung bildete ein Vertrag, den die Firma M. Schärer & Cie., vertreten durch den Kläger, am 14. Dezember 1903 mit dem Gründerkonsortium der spätern Aktiengesellschaft, ver¬ treten durch die Bank in Langenthal und die Berner Handelsbank, abgeschlossen hatte. In diesem Vertrag wurde bestimmt, daß die neue Gesellschaft, welche unter der Firma „Sanitätsgeschäft M. Schärer A.=G.“ ins Handelsregister einzutragen sei, Aktiven und Passiven von M. Schärer & Cie. — zu näher bezeichneten Bedingungen übernehme und daß ferner der Kläger für den innern Wert des Geschäfts, die Kundschaft, die Aufwendungen für Reklame und die der Gesellschaft abzutretenden Schutzrechte 150,000 Fr. in 300 voll liberierten Aktien erhalten solle. Der Kläger war dann bis in den September 1907 als Direktor und Mitglied des Ver¬ waltungsrates bei der Aktiengesellschaft tätig. In ihrer ordentlichen Generalversammlung vom 27. Juli 1908 nahm diese eine im Handelsamtsblatt vom 26. August d. J. veröffentlichte Statuten¬ revision vor. Danach wurde das bisherige Aktienkapitel von 650,000 Fr. voll abgeschrieben und durch Genußscheine ersetzt und das neue Aktienkapital auf 1,000,000 Fr., eingeteilt in 2000 In¬ haberaktien, bestimmt.
2. — Mit der vorliegenden Klage hat nunmehr der Kläger die Begehren gestellt: 1. Die Beklagte sei als nicht berechtigt zu erklären, in ihrer Firma den Namen, oder eventuell den (abge¬ kürzten) Vornamen M. des Klägers zu führen. 2. Sie habe die weitere Führung ihrer den Begehren 1 widersprechenden Firma zu unterlassen. 3. Sie habe dem Kläger wegen unbefugtem Gebrauch seines Namens in ihrer Firma eine angemessene, richterlich fest¬ zusetzende Entschädigung nebst Zins zu 5% seit dem 23. April 1909 (dem Tage der Klagezustellung) zu bezahlen. 4. Es sei gegen die verantwortlichen Organe der Beklagten die in § 390 CPO vorgeschriebene Androhung (einer Strafe bei Nichtbefolgung) zu erlassen.
3. — Der Kläger hat in erster Linie geltend gemacht: Die angebliche Rekonstruktion der Aktiengesellschaft bedeute rechtlich eine Neugründung und wenn die bisherige Gesellschaft befugt gewesen sei, in ihrer Firma seinen Namen zu führen, so habe er doch dieses Recht keinenfalls auch der neuen Gesellschaft eingeräumt. In Wirklichkeit ist aber die bestehende Gesellschaft nicht auf¬ gelöst und durch eine neue ersetzt, sondern bloß ihre Verfassung geändert worden. Die Abschreibung des Aktienkapitals und die Schaffung von Genußscheinen an seiner Stelle bedeutet eine Ab¬ änderung der bisherigen Bestimmung in § 5 der Statuten über das Grundkapital und zwar, soweit das Kapital abgeschrieben wurde, eine Kapitalherabsetzung. Mit dieser Herabsetzung ist ander¬ seits zugleich eine Kapitalerhöhung verbunden worden durch Aus¬ gabe neuer Aktien, welcher Vorgang in der neuen Fassung des § 5 ebenfalls in gesetzlicher Weise zum Ausdruck gekommen ist. Sowohl der Beschluß auf Herabsetzung als der auf Erhöhung des Grundkapitals und auch die Vollziehung dieser Beschlüsse lassen den Bestand der Gesellschaft selbst unberührt und bewirken nur eine Abänderung ihrer Organisation (vergl. Art. 626 OR). Das Gleiche gilt auch von der Verbindung beider Beschlüsse, wie sie häufig vorkommt und besonders auch der sog. Sanierung der Ge¬ sellschaft dient (vergl. Staub, Kommentar zum deutschen HGB
8. Aufl. § 290 Anm. 13; Brand, Das Deutsche Handels¬ gesetzbuch, 1911, § 291 Ziff. 3). Eine solche Sanierung ist denn auch offenbar hier bezweckt worden. Für eine Neugründung würde es zudem schon an den gesetzlich notwendigen Vorkehren fehlen, namentlich an der Konstituierung der neuen Gesellschaft und an ihrer Eintragung in das Handelsregister, wodurch sie allein Rechts¬ persönlichkeit erlangen könnte (Art. 624 OR).
4. — Der Kläger hat im weitern, namentlich vor Bundes¬ gericht, ausgeführt: Der Verwaltungsrat der beklagten Gesellschaft hätte nach Art. 657 OR die allfällige Eröffnung des Konkurses über die Gesellschaft veranlassen sollen; er habe dies aber geflissent¬ lich versäumt und dadurch verhindert, daß der Kläger mit der Konkurseröffnung wieder die freie Verfügung über seinen Namen erlangt habe. Hierüber ist zu bemerken: Mit feinen Klagebegehren macht der AS 38 II — 1912
Kläger ausschließlich Ansprüche aus dem Rechte an seinem Namen geltend. Er behauptet, die Beklagte sei nicht befugt, seinen Namen in ihrer Firma zu führen, während die Beklagte diese Befugnis gestützt auf den Vertrag vom 14. Dezember 1903 für sich in Anspruch nimmt. Laut diesem Vertrage hat nun der Kläger dazu eingewilligt, daß die neu zu gründende Aktiengesellschaft unter der Firma „Sanitätsgesellschaft M. Schärer A.=G.“ in das Handels¬ register eingetragen werde. Durch diese den Gründern gegenüber abgegebene Erklärung hat die Gesellschaft ein Recht darauf er¬ worben, den Namen des Klägers in der genannten Weise firma¬ mäßig zu verwenden, nachdem ihn vorher schon die Kommandit¬ gesellschaft M. Schärer & Cie. für ihre Firmabezeichnung gebraucht hatte. Da der Kläger seiner Einwilligung einen Vorbehalt irgend welcher Natur nicht beigefügt hatte, so muß er sich den erwähnten Gebrauch seines Namens zum mindesten so lange gefallen lassen, als die beklagte Gesellschaft besteht und als sie den Namen zu einem dem bisherigen Gesellschaftszweck entsprechenden Betriebe ihres Geschäftes verwendet. Inwiefern der Kläger im übrigen gegen dessen Verwendung auftreten könnte, besonders gegen den Gebrauch durch einen Rechtsnachfolger der Beklagten, darf dahingestellt bleiben. Ist aber die Beklagte zu jener Verwendung des Namens befugt, so kann der Kläger aus der angeblich gesetzwidrigen Unter¬ lassung der Konkursanmeldung keine Ansprüche für sich als Namens¬ berechtigten ableiten. Ansprüche hieraus, vor allem auf Schaden¬ ersatz gerichtete, mögen sonstwie Beteiligten erwachsen sein, beson¬ ders den allfällig geschädigten Aktionären oder Gesellschafts¬ gläubigern. Soweit dagegen die Organe der Beklagten die Ab¬ wendung des Konkurses und die Reorganisation der Gesellschaft zu dem Zwecke bewirkt haben sollten, um den Namen des Klägers weiterhin als Firmabestandteil benützen zu können, haben sie sich nur die weitere Ausübung eines Rechtes gesichert, das sie gegen¬ über dem Kläger erworben hatten, und damit gegenüber dem Kläger nicht rechtswidrig gehandelt.
5. — Endlich beruft sich der Kläger auf den Art. 873 OR, wonach die Firma einer Aktiengesellschaft keinen Namen einer be¬ stimmten lebenden Person enthalten darf. Er macht geltend, diese Vorschrift sei zwingenden Rechts und könne durch Parteiüberein¬ kunft nicht aufgehoben werden. Das trifft in dem Sinne zu, daß die Vorschrift der öffentlichen Ordnung dient und die allgemeinen Interessen des Geschäftsverkehrs schützen soll und daß daher die Handelsregisterbehörden, als die mit dem Schutze dieser Interessen betrauten staatlichen Organe, von Amtes wegen für ihre Beobach¬ tung zu sorgen haben. Hieraus folgt aber nicht, daß der Art. 873 als solcher zugleich den Privatpersonen, sei es schlechthin, sei es soweit ihre besondern Interessen in Frage kommen, die Befugnis einräume, auf dem Wege des Zivilprozesses gegen eine Aktien¬ gesellschaft vorzugehen, deren Firma den Namen einer bestimmten Person enthält. Vielmehr bestehen privatrechtliche Ansprüche hin¬ sichtlich dieser, wie der andern gesetzlichen Vorschriften über die Bildung der Firmenbezeichnungen, nur auf Grund der allgemeinen Bestimmung des Art. 876 Abs. 2, wonach ein Privater, der durch den unbefugten Gebrauch einer Firma beeinträchtigt wird, gegen den Unberechtigten auf Unterlassung der weitern Führung der Firma und auf Schadenersatz klagen kann. Die damit gewährten, durch Klage verfolgbaren zivilrechtlichen Ansprüche sind aber nicht zwingenden Rechts. Es läßt sich nicht einsehen, warum nicht ein Privater für sich, soweit es sich also nur um seine persönlichen Interessen handelt, auf ihre Geltendmachung verzichten könnte, sei es, nachdem sein Anspruch auf Unterlassung gegen den Inhaber der gesetzwidrigen Firma bereits entstanden ist, sei es durch eine zum vornherein abgegebene Erklärung, daß er gegen die Führung der Firma, soweit an ihm liege, nichts einwende. Seiner eigenen Verfügung anheimgegeben wird hiedurch nur die „Beeinträchtigung“ die er persönlich durch den Gebrauch der ungesetzlichen Firma er¬ leidet. Das öffentliche Interesse aber an der Durchführung des in Art. 873 aufgestellten Verbotes, eine solche Firma zu verwenden, bleibt durch die privatrechtliche Verzichtshandlung unberührt; un¬ abhängig von ihr haben es die Registerbehörden von sich aus zu wahren. Demzufolge fällt die vom Kläger aufgeworfene Frage hier außer Betracht, ob sich die Praxis der Registerbehörden ge¬ setzlich rechtfertige, wonach entgegen dem Wortlaut des Art. 876 unter gewissen Voraussetzungen Namen lebender Personen in Firmen von Aktiengesellschaften zugelassen worden sind. Dagegen mag noch beigefügt werden, daß der § 37 des deutschen HGB
und die ihn betreffende Rechtssprechung und Doktrin hinsichtlich der gesetzlich unzulässigen Firmen in ähnlichem Sinne unterscheiden zwischen den durch die Registergerichte zu wahrenden öffentlichen Interessen und den privatrechtlich geschützten persönlichen Interessen Beteiligter und daß sie ebenfalls einen wirksamen Verzicht dieser Beteiligten auf ihre Einspruchsrechte anerkennen (vergl. Ent¬ scheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen, 29 S. 70 unten ff., 42 S. 150; Staub, Kommentar zum HGB 8. Aufl. § 37 Anm. 19 aE und dort zitierte Stellen; Brand, Kommentar zum HGB, 1911 S. 136 oben).
5. — (Abweisung eines Begehrens um Aktenvervollständigung.) Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellations¬ hofes des Kantons Bern vom 22. Dezember 1911 in allen Teilen bestätigt.