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100. Arteil vom 30. November 1911 in Sachen Meyer gegen Spar- & Leihkasse Sempach. Materielle Rechtsverweigerung — zugleich übrigens auch Verweigerung des rechtlichen Gehörs — durch Bewilligung der definitiven Rechts- öffnung für die Kostenforderung eines Anwalts an seinen Klienten, trotzdem lediglich, am Schlusse des Hauptprozesses und ohne be¬ sonderes kontradiktorisches Verfahren — vielmehr unter stillschwei¬ gendem Vorbehalt allfälliger Einwendungen betr. die Schuldpflicht —. die Höhe der Kostennote als solcher gerichtlich festgesetzt worden war, sodass in Bezug auf jene Kostenforderung von einem « voll- streckbaren gerichtlichen Urteil » im Sinne des Art. 80 SchKG keine Rede sein kann. A. — In einem von Jakob Roth, Bahnwärter in Rothenburg, vertreten durch Fürsprech Steiner in Luzern, gegen den Rekurrenten, damals vertreten durch Fürsprech Fellmann in Sempach, geführten Injurienprozeß erkannte das Bezirksgericht Rothenburg mit Urteil vom 31. Dezember 1910 u. a.: „6. Der Beklagte hat sämtliche ergangenen Kosten mit der Aus¬ „nahme, daß die Parteigebühren wettgeschlagen sind, zu tragen. „Er hat von daher an Kläger eine Kostenvergütung von 569 Fr. „10 Cts. zu leisten. „7. Die Kostennoten der Herren Anwälte sind festgesetzt wie folgt: „a) diejenige des Advokaturbureaus Albisser & Steiner in „Luzern — inklusive 34 Fr. Judizialien — auf 319 Fr. 50 Cts. „b) diejenige des Herrn Fürsprech D. Fellmann, in Sempach - „inklusive 20 Fr. 10 Cts. Judizialien — auf 208 Fr. 70 Cts.“ Der Rekurrent appellierte gegen dieses Urteil an das Obergericht und übertrug die Sache während der Hängigkeit vor der Ap¬ pellationsinstanz einem andern Anwalt. Fürsprech Fellmann, dessen zweitinstanzliche Kostenforderung laut Zuschrift der Obergerichts¬ kanzlei vom 27. Juni 1911 auf 38 Fr. festgesetzt wurde, trat sein Guthaben an den Rekurrenten im Gesamtbetrag von 246 Fr. 70 Cts. an die Rekursbeklagte ab. Diese leitete hiefür Betreibung ein und erwirkte, nach erfolgtem Rechtsvorschlag, vom Gerichts¬ präsidenten von Rothenburg für den ganzen Betrag die definitive Rechtsöffnung. Die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer des

Obergerichts, an die Meyer rekurrierte, bestätigte diesen Entscheid am 24. August 1911 bezüglich der erstinstanzlichen Kostenforderung von 208 Fr. 70 Cts. mit der Begründung, daß eine vom Gericht, bei dem eine Streitsache zuletzt rechtskräftig entschieden worden sei, festgesetzte und in den bezüglichen Entscheid selber aufgenommene Advokatenkostennote nach stetiger Praxis einem vollstreckbaren Urteile gleichzustellen sei. Dagegen verweigerte das Obergericht die definitive Rechtsöffnung für den Betrag von 38 Fr. (oberinstanzliche Kosten) da die Mitteilung der Obergerichtskanzlei vom 27. Juni 1911 nicht als zur Rechtsöffnung berechtigendes Urteilssupplement auf¬ gefaßt werden könne. B. — Gegen diesen Entscheid hat Meyer den staatsrechtlichen Re¬ kurs wegen Rechtsverweigerung an das Bundesgericht ergriffen, mit dem Antrag auf Aufhebung. Zur Begründung macht der Rekurrent wesentlich folgendes geltend: „Urteil“ im Sinne von Art. 80 und 81 SchKG könne nur der gerichtliche Entscheid sein über die Ansprüche, deren Beurteilung eine Prozeßpartei gegenüber der andern verlange. Wenn nun auch in Luzern die Kostenfestsetzungen der Anwälte in die Urteile aufgenommen werden, so seien sie doch kein Bestandteil des Urteils. Der eigenen Partei gegenüber könne kein Anwalt sich auf die Festsetzung als auf ein Urteil berufen. Sonst würde der Klient dem Anwalt gegenüber die Rechte aus dem Mandat verlieren. Denn wenn der Klient selbständig gegen den Anwalt klagen wollte, so könnte ihm, wenn die Kosten¬ festsetzung als Urteil angesehen werden wollte, mit Recht die exceptio rei judicatae entgegengehalten werden. Das Obergericht setze sich über die bundesgerichtliche Judikatur (31 I Nr. 101) hinweg. C. — Die Rekursbeklagte und die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer des Obergerichts haben Abweisung des Rekurses beantragt. D. — Die einschlägigen Bestimmungen des Gesetzes über das Zivilrechtsverfahren des Kantons Luzern vom 5. März 1895 lauten: „§ 309. In dem Haupturteile wird definitiv verfügt, wie die „Kosten getragen werden sollen. „Die Kostenbestimmung erstreckt sich auch: „a) Auf das Maß der Kosten, welche der obsiegenden Partei „von der unterliegenden zu ersetzen sind, und „b) auf den Betrag der Kostenforderung der Anwälte ihren „Parteien gegenüber für Rechtsschriften, Vorstände und sonstige Gebühren und Auslagen. „§ 310. Zu diesem Behufe haben die Parteien und deren An¬ „wälte nach Eröffnung der Rechtsfrage Verzeichnisse ihrer Kosten¬ „forderungen den Akten beizulegen. „Die Kostennoten sollen spezifiziert, die einzelnen Ansätze der „Zeit nach geordnet, Auslagen und Gebühren in zwei Kolonnen „ausgeschieden, mit Angabe des Datums und Hinweis auf die „Akten versehen sein. Wird eine solche Kostennote nicht vorgelegt, so bestimmt das „Gericht die Kosten nach Ermessen." Über Tragweite und Auslegung des § 310 und namentlich darüber, ob bei der Handhabung dieser Bestimmung die Partei Gelegenheit habe, sich über Bestand und Höhe der Kostenforderung ihres eigenen Anwaltes auszusprechen, wurde vom Obergericht ein authentischer Bericht eingezogen. Dieser Bericht lautet: „§ 310 ZRV steht im Zusammenhang mit dem vorausgehenden „§ 309. Dieser bestimmt, daß im Urteil über die Kostenfrage „definitiv verfügt werden und die Kostenbestimmung sich auch auf „den Betrag der Kostenrechnung der Anwälte ihren Parteien „gegenüber erstrecken soll. Danach geht das Gesetz davon aus, daß „die Kostenfestsetzung auch im Verhältnis von Anwalt zu Partei „eine endgültige sein soll. Gestützt darauf pflegt die hierortige „Schuldbetreibungs= und Konkurskammer, unseres Erachtens mit „Recht, eine derartige Kostenbestimmung auf die gleiche Stufe zu „stellen mit dem übrigen Inhalt des Urteils. Die Folge davon ist, „daß Einreden nicht nur gegen die Höhe der gerichtlich fixierten „Kostenrechnung, sondern auch gegen den Bestand der Anwalts¬ „forderung im Exekutionsverfahren nicht gehört werden können. „Dagegen erscheint es nach unserer Auffassung keineswegs aus¬ „geschlossen, daß die Partei, welche eine Mandatsverletzung be¬ „hauptet und gestützt darauf eine Entschädigung prätendiert, solche „Ansprüche dann im Wege selbständiger Klage geltend macht, „ebenso wie auch die Behauptung bereits erfolgter Zahlung und „dergleichen Tilgungsgründe mittelst der Rückforderungsklage zur „Entscheidung gebracht werden können.

„Vom Gericht selbst wird vor Bestimmung der Kostennote ein „förmliches kontradiktorisches Verfahren zwischen Anwalt und Partei „nicht eingeleitet, dagegen steht es jeder Partei frei, auf der „Gerichtskanzlei Einsicht von der Anwaltsrechnung zu nehmen und Finwendungen gegen deren Ansätze anzubringen. Eine Prüfung „der Frage, ob die Mandatsbesorgung durch den Anwalt in dili¬ „genter Weise erfolgt sei, pflegt freilich der gerichtlichen Festsetzung „nicht vorauszugehen.“ Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Das vom Rekurrenten angerufene Urteil (BGE 311 594 f. hat auf das interkantonale Verhältnis Bezug, wie denn auch das Bundesgericht sich schon wiederholt über die interkantonale Bedeutung der Kostenfeststellungssentenz im Zivilprozeß im Ver¬ hältnis von Anwalt und Klient ausgesprochen hat (vergl. BGE 9 434 f., 14 411 f., 26 1 180 f). Es wurde ausgesprochen, der Richter der Hauptsache sei nur befugt, über den Betrag der An¬ waltsrechnung, d. h. über Bestand und Höhe der einzelnen Ansätze zu entscheiden, nicht aber über die Schuldpflicht des Klienten. In dieser Hinsicht gelte die Garantie des Wohnsitzgerichtsstandes (Art. 59 BV). Eine solche Kostensentenz sei daher kein rechts¬ kräftiges Zivilurteil, das nach Art. 61 BV in einem andern Kanton vollstreckt werden könne.

2. — Im vorliegenden Fall hat man es dagegen mit der inner¬ kantonalen Bedeutung des Kostenspruches im Verhältnis von An¬ walt und Partei zu tun. Die Art 59 und 61 BV fallen also außer Betracht. Einzig möglicher und geltend gemachter Beschwerde¬ grund ist Rechtsverweigerung, die darin bestehen soll, daß die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer des Obergerichts im Dis¬ positiv des Bezirksgerichts Rothenburg, das die Kostennote des Fürsprechs Fellmann an den Rekurrenten auf 208 Fr. 70 Cts. bestimmt, ein vollstreckbares Urteil im Sinne von Art. 80 und 81 SchKG erblickt und der Rekursbeklagten dafür die definitive Rechtsöffnung bewilligt hat. Ob hierin eine Rechtsverweigerung liegt, ist von der weitern Frage abhängig, ob der Kostensentenz des Bezirksgerichts Rothenburg im Verhältnis von Partei und Anwalt die Bedeutung eines Urteils über den Bestand der Forderung selber oder nur eines Entscheides über die Höhe der Anwalts¬ rechnung beigelegt werden kann, gemäß jener bereits hervorgehobenen Alternative. Wenn nun auch der Wortlaut von § 309 ZPO an sich nicht dagegen spricht, daß der Entscheid über die Kostenforderung des Anwalts an seinen Klienten nach luzerner Recht eine judikatmäßige Feststellung des Anspruchs selber sein soll, und auch die Praxis der Luzerner Gerichte dahin geht, so müßte doch jedenfalls, damit ein Entscheid über die Schuldpflicht angenommen werden könnte, der Rekurrent Gelegenheit gehabt haben, sich über die Anwalts¬ rechnung auszusprechen und namentlich auch allfällige Einwen¬ dungen gegen den Anspruch als solchen zu erheben. Mit andern Worten: es müßte über die Kostenforderung, im Anschluß an den Hauptprozeß, eine Art kontradiktorisches Verfahren zwischen Anwalt und Klient stattfinden. Laut dem authentischen Bericht des Ober¬ gerichts wird nun aber vom Richter vor Bestimmung der Kosten¬ note ein förmliches kontradiktorisches Verfahren zwischen Anwalt und Partei nicht eingeleitet. Dagegen steht es der Partei frei, auf der Gerichtskanzlei von der Anwaltsrechnung Einsicht zu nehmen und Einwendungen gegen deren Ansätze anzubringen. Doch fügt das Obergericht hinzu, daß eine Prüfung der Frage, ob die Mandats¬ beforgung durch den Anwalt in diligenter Weise erfolgt sei, der Kostenfestsetzung nicht vorauszugehen pflege, wie denn auch der Hauptprozeß natürlich zur Erhebung der Einrede der schlechten Prozeßführung durch eine Partei gegenüber ihrem eigenen Anwalt überhaupt nicht geeignet ist.

3. — Wie dem aber auch sei, so ergibt sich jedenfalls aus einer andern Erwägung zur Evidenz, daß der Kostenspruch des Bezirksgerichts Rothenburg unter keinen Umständen als rechtskräftiger Entscheid über den Bestand der Forderung des Fürsprechs Fell¬ mann an den Rekurrenten angesehen werden kann. Das Obergericht sagt in seinem Bericht, auf den abzustellen ist, die Partei könne allfällige Einwendungen gegen die Zahlungspflicht, so namentlich die Einrede der Mandatsverletzung, der bereits erfolgten Zahlung und dergleichen Tilgungsgründe, auf dem Weg der Rückforderungs¬ klage (sc. nach Art. 86 SchKG) geltend machen. Es übersieht dabei, daß, wenn auch eine solche Klage formell zulässig wäre, ihr materiell die Rechtskraft des vollstreckten Kostenentscheides gegenüberstehen

würde. Die Argumentation des Obergerichts leidet demnach an einem unlösbaren Widerspruch. Entweder ist der Kostenentscheid im Verhältnis von Anwalt und Partei ein rechtskräftiger Entscheid über den Anspruch selber und demgemäß nach Art. 80 und 81 SchKG vollstreckbar. Dann ist es ausgeschlossen, daß Ein¬ wendungen gegen den Bestand der Forderung auf dem Wege der Rückforderungsklage nach Art. 86 SchKG zum Entscheid gebracht werden. Oder aber der Kostenentscheid bezieht sich bloß auf die Höhe der Forderung, nicht auf deren Bestand. Dann ist er einer Vollstreckung nach Art. 80 f. SchKG nicht fähig, weil es in Bezug auf die Forderung als solche an einem vollstreckbaren Urteil fehlt. Eine Kombination beider Alternativen, wie sie vom Obergericht versucht wird, ist ausgeschlossen. Sobald Einwendungen der Partei gegen den Anspruch als solchen im Kostenentscheid vorbehalten sind — und dahin muß der Bericht des Obergerichts liegt ein vollstreckbares Urteil zweifellos verstanden werden, überhaupt nicht vor. Und es ist eine augenscheinlich unhaltbare Anwendung der Art. 80 und 81 SchKG, wenn trotzdem dafür definitive Rechtsöffnung gewährt wird, wie es hier geschehen ist. Eine solche offensichtliche Verletzung des Betreibungsgesetzes, die mit keinem ordentlichen Rechtsmittel des eidgenössischen Rechtes geltend gemacht werden kann, fällt nach feststehender Praxis unter den Begriff der materiellen Rechtsverweigerung (vgl. Jaeger, Komm. z. SchKG, Anm. 13 zu Art. 17 und die dortigen Zitate). Irrelevant ist endlich der Umstand, daß der angefochtene Entscheid mit der konstanten Praxis der Luzerner Gerichte im Einklang steht, da diese Praxis nach dem Gesagten mit den bundesrechtlichen Be¬ stimmungen über die definitive Rechtsöffnung einfach nicht verein¬ bar ist. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Der Rekurs wird gutgeheißen und demgemäß der angefochtene Entscheid der Schuldbetreibungs= und Konkurskammer des luzer¬ nischen Obergerichts vom 24. August 1911 aufgehoben. Vergl. auch Nr. 103 Erw. 7. — Voir aussi n° 103 consid. 7.