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60. Arteil vom 18. Juli 1911 in Sachen A.-G. Vortland-Zementwerk Diedesheim-Neckarelz, Kl. u. Ber.=Kl., gegen Jura-Zementsabriken A.-G., Bekl. u. Ber.=Bekl. Handelsusance im Gebiete eines Kantons (hinsichtlich der Mängelrüge beim Verkaufe gebrauchter Maschinen). Ihr Bestand beurteilt sich nach dem betreffenden kant. Recht; ihre Bedeutung dagegen nach Bundesrecht (OR), und zwar kann sie danach nicht ein dem Gesetze derogierendes Gewohnheitsrecht, sondern lediglich ein Mittel der Vertragsauslegung bilden. Verneinung ihrer Auf¬ nahme als Bestandteil des hier streitigen Vertrages. A. — Durch Urteil vom 6. April 1911 hat das Haudels¬ gericht des Kantons Aargau in vorliegender Rechtsstreitsache erkannt: „Die Klage ist abgewiesen.“ B. — Gegen dieses Urteil hat die Klägerin gültig die Beru¬ fung an das Bundesgericht ergriffen und den Antrag gestellt und begründet: Es sei in Aufhebung des angefochtenen Urteils der Klägerin das gestellte Klagebegehren zuzusprechen oder eventuell die Streitsache zur erforderlichen Beweiserhebung und Aktenergänzung an das Handelsgericht des Kantons Aargau zurückzuweisen. C. Die Beklagte hat in ihrer Berufungsantwort den An¬ trag auf Abweisung der Berufung gestellt und begründet: Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Die Beklagte, Jura=Zementfabriken A.=G., in Aarau, hatte eine bisher von ihr verwendete Dorstener=Presse zum Verkauf ausgeschrieben und erteilte der Klägerin, der A.=G. Portland=Ze¬ mentwerk Diedesheim=Neckarelz, auf ihre Anfrage am 7. Juli 1909 briefliche Auskunft über die Beschaffenheit und Funktion dieser Presse, wobei sie erklärte: Die Maschine habe sechs Jahre gear¬ beitet und sei in vollständig gebrauchsfähigem Zustande; vorhan¬ dene Reserveteile, wie ein Tisch und ein Bär, würden mitgegeben; der Preis werde auf 2500 Mk., Waggon verladen Aarau, gestellt, zahlbar daselbst bei Abnahme, wie es bei gebrauchten Maschinen

üblich sei. Am 24. August 1909 kam dann die Beklagte, einen frühern von der Klägerin nicht beantworteten Brief bestätigend, auf ihre Offerte zurück, wobei sie schrieb: Wie bei gebrauchten Maschinen üblich, müßte die Presse in Aarau kontrolliert, abge¬ nommen und bezahlt werden. Mit Postkarte vom 23. Oktober fragte die Klägerin wiederum an, ob die Presse noch abzugeben sei, was die Beklagte durch Zuschrift vom 25. Oktober bejahte mit der Erklärung: Sie offeriere sie, solange frei, komplett nebst dem dazu verwendeten, speziell erstellten Dampfkessel „zu äußerst 2500 Mk., verzollt und franko auf Ihre Bahnstation, zahlbar vor Abfuhr, wie bei gebrauchten Maschinen üblich“. Die Klägerin telegraphierte darauf am 4. November: „Übernehmen angebotene Presse. Brief unterwegs.“ In dem vom gleichen Tage datierten Bestätigungs¬ brief erklärt die Klägerin: Sie übernehme die angebotene Presse zum offerierten Preise von 2500 Mk., verzollt und franko Sta¬ tion Neckarelz, und bitte, sie baldmöglichst mit dem dazu verwen¬ deten, speziell erstellten Dampfkessel sowie den „dort habenden Reserveteilen, wie ein Tisch und ein Bär“, gemäß Schreiben der Beklagten vom 7. Juli, an die klägerische Adresse abgehen zu lassen; sie sehe dem Versandtavis entgegen und werde obigen Be¬ trag sofort übersenden lassen. Am 11. November bestätigte die Beklagte den Empfang des Kaufpreises und machte Mitteilung von der erfolgten Versendung der Maschine. Am 20. November beschwerte sich die Klägerin wegen mangelnder Gebrauchsfähigkei der Presse und stellte sie zur Verfügung; auch seien die weiter mitverkauften Reserveteile, wie ein Tisch und ein Bär, der Ma¬ schine nicht beigegeben gewesen. Die Beklagte antwortete am

23. November, daß die Maschine freilich gebrauchsfähig sei und daß sie ihr statt des sehr abgenutzten Tisches und Bärs eine Re¬ servewelle und eine neue, einfachere Vorschubvorrichtung als Ersatz¬ stücke beigelegt habe. Im darauffolgenden Prozesse hat die Klägerin folgende Klage¬ begehren gestellt:

1. Der Kaufvertrag sei als aufgehoben zu erklären.

2. Die Beklagte habe der Klägerin zu bezahlen: seit dem 11. November

a) 2500 Mk. nebst Zins zu 5% 1909 oder den entsprechenden Betrag in Schweizerwährung;

b) 83 Mk. nebst Zins seit der Zustellung der Klage oder den entsprechenden Betrag in Schweizerwährung. Mit dieser Forderung wird Vergütung der Unkosten verlangt, die der Klägerin durch die von einem Ingenieur vorgenommene Untersuchung der Maschine entstanden seien.

3. Die Beklagte habe die Maschine nebst Zugehör zurückzuneh¬ men. Die Klägerin, wird hiezu erklärt, sei nach der rechtskräftigen Frledigung des Streites zur sofortigen Herausgabe bereit.

2. — Die Vorinstanz hat, entsprechend dem Antrage der Be¬ klagten, auf Abweisung der Klage erkannt. Sie geht davon aus, es bestehe im Kanton Aargau beim Handel mit gebrauchten Ma¬ schinen die Übung, daß, wenn die Parteien nicht ausdrücklich etwas gegenteiliges vereinbaren, ohne Mängelrügerecht gehandelt werde, oder daß doch — wie diese Übung an anderer Stelle in weniger weit gehendem Sinne umschrieben wird — ein Mängelrügerecht über die Versendung des Kaufgegenstandes und die Bezahlung des Kaufpreises hinaus nicht bestehe. Hier nun hätten die Parteien die fragliche Übung vertraglich nicht wegbedungen, sie vielmehr dem Vertragsverhältnis deutlich zu Grunde gelegt, und die Klage müsse daher schon von diesem Gesichtspunkte aus, und ohne daß auf die Bemängelung der Kaufsache einzutreten wäre, abgewiesen werden. Daß, wie die Klägerin noch geltend mache, versprochene Ersatzteile nicht geliefert worden seien, könne nicht zur Grundlage der Ver¬ tragsaufhebung gemacht werden, da es sich hier um bloße Zube¬ hörden der Maschine handle. Und ebenso könne die Beklagte nicht zur nachträglichen Lieferung dieser Teile verhalten werden, indem ein Klagebegehren auf Nachlieferung fehle und die Klägerin durch die Unterlassung rechtzeitiger Prüfung der Lieferung darauf ver¬ zichtet habe, die gelieferten Ersatzteile als nicht identisch mit den versprochenen zu bemängelit. 3.- Den Bestand der erwähnten Übung hat das Bundesge¬ richt nicht zu untersuchen, sondern sich in dieser Beziehung ohne weiteres an die Auffassung der Vorinstanz zu halten, da es sich bei der Feststellung, ob eine derartige Übung innerhalb eines Kau¬ tonsgebietes im Verkehr tatsächlich gelte, nicht um die Anwendung objektiver Normen des Bundesrechtes handelt. Wohl aber kommt Bundesrecht in Betracht, soweit es sich frägt, welche rechtliche Be¬

deutung den Handelsusancen im Verhältnis zu den den nämlichen Gegenstand regeluden Vorschriften des schweizerischen Obligationen¬ rechtes beizulegen sei. In dieser Hinsicht ist mit der bundesgericht¬ lichen Rechtssprechung anzunehmen, daß solche Usancen niemals die Natur eines den Vorschriften des geschriebenen Rechts derogie¬ renden Gewohnheitsrechtes zu erlangen vermögen, sondern vom Richter stets nur als Mittel für die Auslegung des Parteiwillens beigezogen werden können (vergl. AS 14 S. 475, 23 1 S. 770, 24 II S. 640). Juwieweit es nun angehe, aus der Tatsache der allgemeinen Beobachtung einer solchen Übung im betreffenden Gel¬ tungsgebiete eine Vermutung dafür herzuleiten, daß in diesem Ge¬ biete wohnende Parteien beim Vertragsschlusse willens seien, ihr Vertragsverhältnis im Sinne dieser Übung zu ordnen, ist hier nicht zu prüfen. Denn die eine Partei wohnt hier außerhalb des kantonalen Geltungsbereichs der Übung, ja sogar außerhalb der Schweiz, und es fehlt auch sonst jeder Anhaltspunkt für die An¬ nahme, daß sie schon vor und unabhängig von dem streitigen Geschäfte aus besonderem Grunde (etwa infolge früherer Geschäfte dieser Art mit Kantonseinwohnern) vom Bestande der Übung Kenntnis gehabt hätte, und daß ihr also der Wille zugemutet werden könne, sich derselben beim jetzigen Vertragsabschlusse still¬ schweigend zu unterziehen. Somit kann die Übung hier nur auf dem Wege Vertragsinhalt geworden sein, daß die Klägerin sie der Beklagten vor der Eingehung des Vertrages bekannt gegeben und diese sie als Bestandteil des Vertrages angenommen hat. Solches ist aber, entgegen der Behauptung der Beklagten und der Auf¬ fassung der Vorinstanz, nicht geschehen: Zunächst ergibt es sich nicht aus den beiden Briefen der Beklagten vom 7. Juli und

25. Oktober 1909, worin diese sich ausbedungen hat, daß die Maschine an ihrem Wohnort Aarau und vor der Abfuhr bezahlt werde, „wie bei gebrauchten Maschinen üblich“. Daraus ist für eine vertragliche Abänderung der gesetzlichen Bestimmungen über das Rügerecht nichts zu entnehmen. Es wird nicht gesagt, daß ein allfälliger Mangel vor der Versendung in Aarau zu rügen sei, noch viel weniger, daß die Unterlassung, dies zu tun, zur Verwir¬ kung des Rügerechts führe. Eher läßt sich auf den noch ange¬ führten Brief der Beklagten vom 25. August hinweisen, worin gefordert wird, daß die Maschine in Aarau „kontrolliert, ab¬ genommen und bezahlt“ werden müsse. Hiemit mag eine Verpflich¬ tung der Klägerin ausbedungen worden sein, die Maschine in Aarau zu untersuchen und allfällige Mängel vor der Versendung zu rügen, woran die Beklagte in der Tat, wie die Vorinstanz her¬ vorhebt, ein gewichtiges Interesse haben konnte angesichts der ver¬ traglich zu ihren Lasten fallenden, großen Transportkosten, die sie im Falle berechtigter Nichtabnahme der Maschine nutzlos auszu¬ geben hätte. Dagegen konnte die Beklagte nicht voraussetzen, ihrer Erklärung vom 25. August müsse auch noch entnommen werden, daß die Klägerin, wenn sie die von ihr geforderte Untersuchung und Rüge unterlasse, damit nicht allein der Beklagten für den ihr hieraus erwachsenden Schaden einzustehen habe, sondern ein Rüge¬ recht überhaupt nicht mehr ausüben könne. Wollte die Beklagte wirklich einen so weitgehenden Nachteil androhen, so hätte sie sich darüber ausdrücklich und klar aussprechen sollen.

4. — Nach dem Gesagten ist somit die vorinstanzliche Auf¬ fassung, die Klägerin habe ihr Rügerecht wegen Nichtuntersuchung der Maschine am Versendungsort untergehen lassen, rechtsirrtüm¬ lich, und da ferner die Beanstandung der Maschine, die am

20. November 1909, also etwa 10 Tage nach der Versendung, erfolgte, den gesetzlichen Anforderungen (Art. 246 und 248 OR) genügt, ist das angefochtene Urteil aufzuheben und der Fall an die Vorinstanz zu neuer Behandlung zurückzuweisen, damit sie nach Vornahme der erforderlichen Beweiserhebung sachlich über den Wan¬ delungs= und allfälligen Preisminderungsanspruch der Klägerin entscheide. Welche Bedeutung für die Erledigung der Streitsache der Anstand wegen Nichtlieferung von Zubehörden zu der verkauften Maschine hat, braucht nach dem Gesagten derzeit vom Bundesge¬ richt nicht geprüft zu werden. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird dahin gutgeheißen, daß das angefochtene Urteil des aargauischen Handelsgerichts vom 6. April 1911 auf¬ gehoben und die Sache zu neuer Behandlung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.