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42. Arteil vom 6. Mai 1911 in Sachen Pieren und Genossen, Kl. u. Ber.=Kl., gegen Wandsluh-Wäfler, Bekl. u. Ber.=Bekl. Art. 288 SchKG. Anfechtung eines « Abtretungsvertrages » um ein Heimwesen, zwischen Schwiegervater und Schwiegersohn, auf Rech¬ nung des künftigen Erbgutes des letzteren: Objektive Anfechtbar¬ keit des Aktes (Schädigung der Gläubiger). — Benachteiligungs¬ absicht des Gemeinschuldners? Tat- u. Rechtsfrage bei Würdigung der hiefür angerufenen Indizien. Erörterung namentlich des Indi¬ ziums der Ueberschuldung und des Bewusstseins derselben, mit Prüfung der Frage, welche Bedeutung, für die Beurteilung der Ueberschuldung, den bestehenden Bürgschaftsverpflichtungen des Gemeinschuldners bei¬ zumessen ist. — Erkennbarkeit der Benachteiligungsabsicht für den Vertragsgegner? Das Bundesgericht hat auf Grund folgender Prozeßlage: A. — Durch Urteil vom 18. November 1910 hat der Appella¬ tionshof des Kantons Bern, II. Zivilkammer, über folgende Rechts¬ begehren der Kläger; „1. Der von Wilhelm Wäfler und seinem beklagten Schwieger¬ „sohn am 30. Oktober 1903 stipulierte Abtretungsvertrag um „ein Heimwesen im Hasli, das dem Beklagten am 17. November 1903 „zugefertigt wurde, sei ungültig zu erklären. „2. Der Beklagte sei daher schuldig, alle Leistungen, welche er „infolge der Abtretung herauserhalten hatte, zurückzugewähren und „für nicht mehr Vorhandenes, namentlich für die bezogenen „Nutzungen, den Geldwert zu ersetzen. „3. Es sei der Konkursverwalter zu ermächtigen, die Zuteilung „dieser Vermögenswerte an die Kläger in Gemäßheit des Art. 260 „Abs. 2 SchKG vorzunehmen.“ erkannt: „Die Kläger sind mit ihren Klagsbegehren sub 1 und 2 ab¬ „gewiesen, auf das dritte Klagsbegehren wird nicht eingetreten." B. — Gegen dieses Urteil haben die Kläger rechtzeitig und formrichtig die Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit dem Antrag auf Gutheißung der Klage.

In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter der C. — Kläger Gutheißung, der Vertreter des zudem persönlich anwesenden Beklagten Abweisung der Berufung beantragt; in Erwägung:

1. — Wilhelm Wäfler, Landwirt an der Bärischmatte zu Fru¬ tigen, schloß am 30. Oktober 1903 mit seinem Schwiegersohn, Zimmermeister daselbst, dem Beklagten Robert Wandfluh=Wäfler, einen am 17. November 1903 gefertigten Abtretungsvertrag um ein Heimwesen im Hasli bei Frutigen auf Rechnung künftigen Erbgutes ab. Der Abtretungspreis wurde auf 5000 Fr. bestimmt, bei einer Grundsteuerschatzung von 4640 Fr. Dem Übernehmer wurden Pfandschulden im Betrag von 3000 Fr. überbunden und 1000 Fr. vorläufig auf Rechnung künftiger Erbschaft quittiert. Der Abtreter behielt sich die lebenslängliche Benutzung des Heim¬ wesens vor, sodaß für den Übernehmer Nutzen und Schaden erst mit dem Todestag des Abtreters beginnen sollten. Bis dahin sollte die Preisrestanz von 1000 Fr. unverzinslich und unablöslich sein; dagegen hatte der Abtreter die auf Rechnung künftigen Erbes quittierten 1000 Fr. solange zu 4½ % zu verzinsen, als er die Nutznießung ausüben würde. Ferner hatte der Übernehmer die vom Abtreter während der Nutznießung vom überbundenen Kapital ab¬ bezahlten Beträge s. Z. in die Teilungsmasse zu vergüten. Endlich sollte die Preisrestanz von 1000 Fr. durch den Übernehmer vom Nutzens= und Schadensanfang hinweg zu 4½ % verzinst und in jährlichen „Stößen“ von 200 Fr. abbezahlt werden. Bis nach erfolgter Abbezahlung wurde dem Abtreter das Pfandrecht am ab¬ getretenen Heimwesen vorbehalten. Einige Tage nachher, am 12. No¬ vember 1903, schloß Vater Wäfler einen weitern Abtretungsver¬ trag unter ähnlichen Bedingungen mit seinem Sohn Emil Friedrich um sein Heimwesen an der Bärischmatte bei Frutigen ab. Auf den 1. Januar 1905 verzichtete Vater Wäfler auf das lebenslängliche Nutznießungsrecht am Heimwesen im Hasli und es wurde die Abtretungsrestanz von da an verzinslich. Am 12. Dezember 1905 geriet der Sohn Albert Wäfler, früher Bäckermeister in Zofingen und dann Dachpappefabrikant in Ober¬ urdorf (Kt. Zürich), in Konkurs. Vater Wäfler, der sich für diesen Sohn in bedeutendem Umfang verbürgt hatte, wurde durch dessen Zusammenbruch mitgerissen. Im Januar 1906 wurde er auf eigenes Begehren unter Vormundschaft gestellt, und am

1. Februar 1906 wurde auf Antrag des Vormundes der Konkurs auch über ihn eröffnet. In diesem Konkurs haben die Kläger Wilhelm und Friedrich Pieren, Gutsbesitzer in Adelboden, Berch¬ told Germann, Metzgermeister in Frutigen, Peter Klopfenstein, Fabrikant daselbst (an dessen Stelle nunmehr die Erbschaft Klopfen¬ stein getreten ist), und Friedrich Stucker, Handelsmann in Bern, als anerkannte Gläubiger, gestützt auf eine Massarechtsabtretung, die vorliegende Deliktspauliana angestrengt, welche vom erstinstanz¬ lichen Richter geschützt, vom Appellationshof des Kantous Bern dagegen abgewiesen wurde.

2. — Daß eine die Gläubiger schädigende und damit objektiv anfechtbare Rechtshandlung vorliegt, ist unbestreitbar. Der Beklagte gibt selber zu, daß der Verkehrswert der Liegenschaft zu Ende des Jahres 1903 den Abtretungspreis überstieg. Die Experten haben erklärt, sie seien nicht imstande, den Wert der Liegenschaft im maßgebenden Zeitpunkt — und zwar weder den Verkaufs= noch den Ertragswert — festzustellen. Den heutigen Verkaufswert der Liegenschaft nebst zugehörigem Bäuert= und Allmendrecht und dem gleichzeitig abgetretenen Stück Wald, haben sie auf 9500 Fr. an¬ geschlagen, dabei aber festgestellt, daß die Liegenschaftspreise im Amt Frutigen seit 1903 durchschnittlich um 5 bis 10 %, in einzelnen Fällen sogar bis 20 %, gestiegen seien. Mit Recht hat daher die Vorinstanz angenommen, daß der angefochtene Abtretungsvertrag eine gewisse Schädigung der Konkursgläubiger zur Folge gehabt habe.

3. — Weniger liquid erscheint die Frage, ob die Benach¬ teiligungsabsicht des Gemeinschuldners nachgewiesen sei. Nach feststehender bundesgerichtlicher Praxis ist nicht erforderlich, daß die Schädigung der Gläubiger geradezu den Zweck des Rechtsgeschäftes bilde, sondern es genügt, wenn dieser Erfolg vom Schuldner als die natürliche Folge der angefochtenen Rechtshandlung vorausge¬ 177 f. sehen werden konnte und mußte. (Vergl. AS 21 S. Erw. 6; 23 I S. 737 f. Erw. 5; 25 II S. 182 f. Erw. 4;

26 II S. 620; 27 II S. 284 f. Erw. 5.) Dieses Bewußtsein des Gemeinschuldners dem Richter glaubhaft zu machen, lag den Klägern ob. Sie haben denn auch eine Reihe von Indizien nam¬ haft gemacht, aus denen die Benachteiligungsabsicht von Vater Wäfler hervorgehen soll. Die Vorinstanz hat jedoch diese Indizien nicht als schlüssig erachtet. Bei der Überprüfung dieses Entscheides ist das Bundesgericht — trotz des dem Richter in Anfechtungs¬ prozessen durch Art. 289 SchKG eingeräumten freien Ermessens, auf das sich die Kläger mit Nachdruck berufen — an die tatsäch¬ lichen Feststellungen der kantonalen Instanzen gebunden (vergl. AS 26 II S. 620), sofern sie mit den Akten im Einklang stehen und die Würdigung des Beweisergebnisses keine bundes¬ gesetzlichen Bestimmungen verletzt. Dagegen unterliegen die Folge¬ rungen, die aus diesen Feststellungen hinsichtlich der Frage der Anfechtbarkeit von der Vorinstanz gezogen wurden, der freien Nach¬ prüfung durch das Bundesgericht.

4. — Das von den Klägern geltend gemachte Hauptindiz besteht darin, daß Vater Wäfler angeblich schon zur Zeit der Vornahme der angefochtenen Handlung bedeutend überschuldet und sich dessen die Über¬ bewußt war. Nach der Darstellung der Kläger betrug schuldung volle 46,489 Fr., indem den Aktiven im Wert von 81,100 Fr. Passiven im Gesamtbetrag von 127,589 Fr. gegen¬ überstanden. Der Beklagte dagegen gelangte durch höhere Ein¬ schätzung der Aktiven und Streichung einer Anzahl von Passiven zum Ergebnis, daß Vater Wäfler im kritischen Zeitpunkt nicht nur nicht überschuldet war, sondern daß seine Aktiven seine Passiven bedeutend überstiegen. Beide kantonalen Instanzen haben die Ak¬ tiven übereinstimmend auf 95,000 Fr. eingeschätzt. Die Kläger fechten diese Schätzung an, unter Hinweis darauf, daß Vater Wäfler selber im Konkurs seinen Aktivbestand vor Abschluß der Abtretungsverträge mit dem Beklagten und mit dem Sohn Fried¬ rich Emil Wäfler auf 81,000 Fr. angegeben habe. Dieser Umstand bildet indessen für das Bundesgericht keinen hinreichenden Grund, um von der Feststellung der Vorinstanz abzugehen. Selbst wenn aber von einem Aktivvermögen von 81,100 Fr. ausgegangen würde, könnte nicht angenommen werden, daß Vater Wäfler sich Ende 1903 bereits als überschuldet ansah. Es steht fest, daß die unterpfändlichen Schulden sich damals auf 34,681 Fr. beliefen; ebenso ist an Kurrentschulden ein Betrag von 8950 Fr. unbe¬ stritten. Dazu kommen 5000 Fr., die Vater Wäfler laut Kredit¬ brief vom 20. April 1880 mit Bürgschaftsverpflichtung der Kläger Wilhelm und Friedrich Pieren der Spar= und Leihkasse Thun als Hauptschuldner und nicht — wie die Vorinstanz irrtümlich angenommen hat — als Mitbürge der Gebrüder Pieren schuldete, was vom Vertreter der Kläger heute mit Recht hervorgehoben wurde. Demnach betrugen seine eigentlichen Schulden im kritischen Zeitpunkt rund 49,000 Fr. Freilich hatte Vater Wäfler daneben Bürgschaftsverpflichtungen eingegangen, namentlich für seinen Sohn Albert, dessen Konkurs später seinen eigenen Vermögenszusammenbruch zur Folge hatte. Seine Verpflichtungen als Bürge dürfen aber nicht ohne weiteres denjenigen als Hauptschuldner gleichgestellt werden, besonders von seinem eigenen Standpunkte aus, der ja hier allein maßgebend ist. Die Kläger geben übrigens selber zu, daß eine Reihe von Posten im Gesamtbetrag von 20,700 Fr. (welche zudem teilweise abbe¬ zahlt sind) wegen Zahlungsfähigkeit des Hauptschuldners außer Betracht fallen. Von den übrigen Posten hat die Vorinstanz in Übereinstimmung mit dem vom Beklagten vertretenen Standpunkt und in Abweichung vom erstinstanzlichen Urteil nur den verhältnis¬ mäßigen Anteil von Vater Wäfler als Mitbürgen eingestellt, mit der Begründung, daß seine schriftliche Rückbürgschaftsverpflichtung gegenüber Friedrich und Wilhelm Pieren erst vom 9. Januar 1905 datiere und daß er somit im Spätjahr 1903 noch im Besitz der ihm von Gesetzes wegen zustehenden Regreßrechte war, wenn er auch seinen Mitbürgen jeweilen mündlich Schadloshaltung ver¬ sprochen hatte. Aus dem Wortlaut des Aktes vom 9. Januar 1905 („in Erfüllung des gegebenen Versprechens“) gehe hervor, daß die Kontrahenten selber der Meinung waren, daß es zur gesetzlichen Sanktion jenes Versprechens einer eigentlichen schriftlichen Rück¬ bürgschaft bedürfe. Auf diese Weise gelangt die Vorinstanz zu einem Gesamtpassivbestand des Gemeinschuldners von 68,582 Fr. 65 Cts. zu Ende des Jahres 1903. Die Kläger machen demgegenüber

geltend, daß den Bürgschaftsunterschriften der Gebr. Pieren von Anfang an nur formelle Bedeutung zugekommen sei und letztere daher mit Erfolg eine exceptio doli hätten erheben können, wenn Vater Wäfler sie auf dem Regreßweg belangt hätte. Demgemäß anerkennen die Kläger die Einstellung des verhältnismäßigen An¬ teils nur mit Bezug auf die durch Wilhelm Wäfler Sohn mit¬ verbürgte Schuld des Friedrich Bürgi von 1200 Fr. Endlich weisen sie darauf hin, daß die vorinstanzliche Berechnung jedenfalls bezüglich der Forderung der Spar= und Leihkasse Frutigen von 3500 Fr. gegen Albert Wäfler unrichtig sei, da neben Vater Wäfler nur Christian Maurer als Mitbürge hafte (und nicht zwei solvente Mitbürgen, wie die Vorinstanz angenommen hat) und Vater Wäfler dem Christian Maurer schon am 6. Juni 1895 eine förmliche Rückbürgschaftsverpflichtung ausgestellt habe. Letztere Bemerkung ist zutreffend. Die streitige Hauptfrage der Regreßrechte von Vater Wäfler gegenüber Friedrich und Wilhelm Pieren braucht dagegen nicht gelöst zu werden. Es liegt auf der Hand, daß Vater Wäfler bei der Beurteilung seines Vermögensstandes nicht derart subtile Berechnungen aufstellen konnte. Daß er sich Ende 1903 tatsächlich nicht als überschuldet ansah, ergibt sich namentlich auch aus der von der Vorinstanz ausdrücklich festgestellten und für das Bundesgericht maßgebenden Tatsache, daß die wirkliche Vermögens¬ lage seines Sohnes Albert — in den er, wie Notar Hänni be¬ zeugt, ein unbedingtes Zutrauen hatte — ihm in jenem Zeitpunkt nicht bekannt war. Daran vermag der Umstand, daß Alber Wäfler im letzten Quartal 1903 vielfach betrieben war, natürlich nichts zu ändern. Albert Wäfler hatte von Anfang an seine Ge¬ schäfte auswärts betrieben, zuerst in Zofingen, dann in Ober¬ urdorf (Kanton Zürich) und schließlich in Herzogenbuchsee. Dafür, daß die Bäckerei in Zofingen nicht rentierte, ist in den Akten ein Anhaltspunkt nicht zu finden, ebensowenig dafür, daß Vater Wäfler von den Defiziten der Dachpappefabrik in Oberurdorf Kenntuis hatte. Es wäre sonst auch schwer verständlich, daß er sich für Albert weiter in so bedeutendem Maße verpflichtete und darüber hinaus noch die Rückbürgschaft zu Gunsten der Gebrüder Pieren einging, wie er denn auch im maßgebenden Zeitpunkt all¬ gemein noch als wohlhabender Mann galt und damals Betreibungen gegen ihn noch nicht vorlagen. Zum Nachweis der Benachteiligungsabsicht von Vater Wäfler berufen sich die Kläger ferner auf die Differenz zwischen dem ver¬ einbarten Preis und dem wahren Wert der abgetretenen Liegenschaft, auf das Schwägerschaftsverhältnis der Kontrahenten, auf die Natur und die einzelnen Bestimmungen des Abtretungsvertrages und endlich auf den Umstand, daß zwei solche Verträge vom Gemein¬ schuldner kurz aufeinander abgeschlossen worden sind. Was zunächst die angebliche erhebliche Preisdifferenz betrifft, so ist unter Hinweis auf Erwägung 2 hievor zu sagen, daß der Unterschied zwischen dem wirklichen Verkehrswert und dem Abtretungspreis kein der¬ artiger ist, daß unter den vorliegenden Umständen und in Er¬ mangelung des Überschuldungsbewußtseins beim Abtreter darin ein Indiz für die Benachteiligungsabsicht erblickt werden könnte. Eben¬ sowenig liegt ein genügendes Indiz im Umstand, daß die Kontra¬ henten miteinander verschwägert sind, zumal da unter ihnen niemals Lebensgemeinschaft bestand. Der angefochtene Vertrag sodann bildet als solcher kein Indiz für die Benachteiligungsabsicht. Die Vor¬ instanz stellt in unanfechtbarer Weise fest, daß man es mit einem an sich gesetzlich anerkannten Rechtsgeschäft zwischen Schwiegervater und Schwiegersohn zu tun hat, und Notar Hänni bezeugt aus¬ drücklich, daß derartige Abtretungen im Frutigtale ziemlich häufig abgeschlossen werden und namentlich unter Bedingungen, wie im vorliegenden Fall. Diese Bestimmungen entspringen den Bedürf¬ nissen der bäuerlichen Bevölkerung im allgemeinen und sind den persönlichen Verhältnissen der Kontrahenten im besondern angepaßt. Endlich kann auch darin etwas Verdächtiges nicht erblickt werden, daß Vater Wäfler wenige Tage nach dem Abschluß des angefoch¬ tenen Vertrages einen ähnlichen mit seinem Sohn Friedrich Emil vereinbart hat, wenn man in Betracht zieht, daß er mit seinen andern Kindern bereits solche Verträge abgeschlossen oder ihnen einen bestimmten Geldbetrag ausgehändigt hatte, wobei der am Abtretungspreis quittierte oder bar ausgerichtete Betrag in gleicher Weise als Vergütung für im elterlichen Haus geleistete Arbeit (Lidlohn) auf Rechnung künftigen Erbes gelten sollte. Und es

sind auch die beiden letzten Abtretungen geraume Zeit vor der Konkurseröffnung über Vater Wäfler und sogar vor der ersten gegen ihn gerichteten Betreibung erfolgt.

6. — Kann somit bei der Nachprüfung des angefochtenen Ent¬ scheides im Rahmen der dem Bundesgericht gezogenen Schranken die Benachteiligungsabsicht des Abtreters nicht als erwiesen ange¬ sehen werden, so fehlt es vollends am Nachweis der Erkennbarkeit dieser Absicht auf Seiten des Beklagten. Als erkennbar hat nach feststehender bundesgerichtlicher Praxis zu gelten, was bei Anwen¬ dung der durch die konkreten Verhältnisse gebotenen Aufmerksamkeit ohne Fahrlässigkeit erkannt werden konnte (vergl. AS 30 II S. 164 f. Erw. 5 und die dortigen Zitate). Daß nun der Be¬ klagte fahrlässig gehandelt habe, wenn er unter den vorliegenden Umständen nicht erkannte, daß Vater Wäfler durch den Abtretungs¬ vertrag seine Gläubiger zu schädigen beabsichtigte, kann unmöglich angenommen werden. Wenn die schlechte finanzielle Lage des Albert Wäfler im kritischen Zeitpunkt seinem eigenen Vater unbekannt war, so war sie es dem Beklagten, der dem Albert Wäfler weit ferner stand, noch umso mehr, und es ist auch nach den Lebens¬ erfahrungen nicht anzunehmen, daß der Beklagte von den Bürg¬ schaftsverpflichtungen seines Schwiegervaters zu Gunsten Alberts Kenntnis hatte, indem solche Bürgschaften unter Familiengliedern in der Regel tunlichst geheim gehalten zu werden pflegen. Selbst wenn aber diese Verpflichtungen dem Beklagten wenigstens zum Teil bekannt gewesen wären, so ist nach dem Gesagten nicht ein¬ zusehen, wie er daraus auf die Überschuldung seines Mitkontra¬ henten hätte schließen können und infolgedessen über die redlichen Absichten des Abtreters hätte Verdacht schöpfen sollen. Das schwer¬ wiegendste Indiz für die Erkennbarkeit der Benachteiligungsabsicht entfällt somit. Eine nähere Erkundigungspflicht lag aber dem Be¬ klagten mangels anderweitiger deutlicher Anzeichen für das Vor¬ liegen einer Benachteiligungsabsicht nicht ob (vergl. Jaeger, Kom¬ mentar, Art. 288 Anm. 5 und die dortigen Zitate). Ein Indiz könnte also höchstens in der Verschwägerung erblickt werden, sofern nach den Umständen anzunehmen wäre, daß sich daraus eine nahe Interessengemeinschaft für die Kontrahenten ergab (vergl. AS 33 11 S. 668 Erw. 4). Auch diese Frage ist aber zu verneinen, und es würde jedenfalls dieses Indiz beim Mangel einer gesetzlichen Präsumtion des bösen Glaubens (wie in § 31 der deutschen KO) an sich für den Nachweis der Erkennbarkeit der Benachteiligungs¬ absicht nicht genügen; erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern vom 18. November 1910 in allen Teilen bestätigt.