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10. Arteil vom 16. Februar 1910 in Sachen Luzern gegen Nidwalden. Umfang der Kompetenz des Bundesgerichts bei Streitigkeiten über die Uebertragung der Vormundschaft im Falle eines Wohnsitzwech¬ sels. Unterbringung des Mündels in einer Erziehungsanstalt invol¬ viert noch keine Bewilligung eines Wohnsitzwechsels im Sinne von Art. 17 BG betr. zivilr. Verh. der N. u. A.; ebensowenig Verabfol- gung der Ausweisschriften an die Anstaltsdirektion. — Bestimmung des Wohnsitzes bei einem Kinde, wenn dieses nach dem Tode des Vaters zwar unter « Vormundschaft » gestellt, die Ausübung der elterlichen Gewalt aber der Mutter belassen wurde : in diesem Falle ist der Wohnsitz der Mutter massgebend und zwar unabhängig da- von, ob die Mutter, wenn sie ihren Wohnsitz in einen andern Kan¬ ton verlegt hat, nach dem Privatrechte dieses andern Kantons eben¬ falls die elterliche Gewalt besitzt oder nicht. A. — Frau Josephine Hanauer=Jauch, die Ehefrau des Archi¬ tekten Wilhelm Hanauer in Luzern, ist aus ihrer ersten Ehe mit Adolf Schwarz von Zug Mutter von drei Kindern, von denen zwei, Josephine Schwarz, geb. den 15. März 1891, und Paul Schwarz, geb. den 19. Juni 1893, noch minderjährig sind. Das eheliche Domizil der Eheleute Schwarz=Jauch war Beckenried, wo der Ehemann eine Zementfabrik und das Hotel „Nidwaldnerhof“ besaß. Nach dem im Jahre 1895 erfolgten Tode des Ehemannes Schwarz wurde die Zementfabrik von der Kollektivgesellschaft „Ad. Schwarz & Cie. und das Hotel von der Kollektivgesell¬ schaft „Schwarz=Jauchs Familie“ übernommen. Kollektivgesell¬ schafter sind die Erben des Adolf Schwarz=Jauch und seine hin¬ terlassene Witwe, welche die beiden Gesellschaften nach außen vertrat. Im Jahre 1902 verehelichte sich nun Witwe Schwarz¬ Jauch mit Wilhelm Hanauer, der seit dem Jahre 1888 in Luzern niedergelassen ist. Die Kinder Schwarz sind, entsprechend § 92

des nidwaldnerischen Personenrechts, einstweilen der Mutter unter¬ tellt geblieben; diese Bestimmung lautet: „Wenn nach Absterben des Vaters die Kinder der Mutter unterstellt bleiben, so mag durch die gesetzliche Freundschaft (bei Nicht=Kantonsbürgern durch den Ortsgemeinderat) mit Zustimmung der Armenverwaltung auch die Vermögensverwaltung der Kinder und dessen Nutznießung der Mutter übertragen werden, wo für diese die gleichen Rechte und Verbindlichkeiten fortbestehen, die bei der väterlichen Verwaltung (§§ 85 bis und mit 87) bestanden sind.“ Auch bei der Wieder¬ verehelichung der Frau Schwarz=Jauch faßte der Gemeinderat von Beckenried keinen andern Beschluß; § 92 Abs. 2 bestimmt hier¬ über: „Schreitet die Mutter zu einer neuen Ehe, so mögen die Kinder früherer Ehe, sofern ihr Bestes nicht andere Verfügungen erfordert, deren Obsorge und elterlichen Gewalt ebenfalls anver¬ traut bleiben.“ Erst als im Jahre 1908 Frau Hanauer=Jauch in einer Nervenheilanstalt untergebracht werden mußte, beschloß der Gemeinderat von Beckenried, es seien die Kinder Schwarz unter Vormundschaft zu stellen. Der Vormund, Regierungsrat Wymann, vertrat schon vorher als Prokurist die beiden Kollektivgesellschaften. Im Schreiben vom 28. März 1909 erläuterte der Gemeinderat von Beckenried diesen Beschluß dahin: „Die Bevogtigung der „minderjährigen Kinder Josephine und Paul Schwarz beschränkt „sich in ihrer Wirkung nur auf die vermögensrechtlichen Verhält¬ „nisse und hat nicht den Zweck verfolgt, Frau Hanauer in ihren „Mutterrechten zu hemmen. Die erzieherische und mütterliche Für¬ „sorge für die Kinder soll ihr auch in Zukunft gewahrt bleiben.“ Die Kinder Schwarz befinden sich in Pensionaten, Paul Schwarz im Knabenpensionat bei St. Michael in Zug und Josephine Schwarz im Institut St. Lorenzo in Sondrio. Auf Verlangen der Mutter, Frau Hanauer=Jauch, hat der Gemeinderat von Becken¬ ried den beiden minderjährigen Kindern Josephine und Paul Schwarz Heimatscheine ausgestellt, die nun von ihr in Luzern deponiert worden sind. Als der Ortsbürgerrat von Luzern und der Regierungsrat von Luzern, gemäß dem Begehren der Ehe¬ leute Hanauer=Jauch und gestützt auf Art. 4 Abs. 2 BG betr. d. zivilr. Verh. d. N. u. A. die Übergabe der Vormundschaft forderten, lehnten der Gemeinderat von Beckenried und der Regierungsrat von Nidwalden dieses Begehren ab, im wesentlichen mit der Be¬ gründung, daß die Kinder Schwarz zur Zeit des Todes ihres Vaters ihr Domizil in Beckenried gehabt hätten, daß sie selbst es nicht verlegen könnten und daß der Gemeinderat von Beckenried zu einer Wohnsitzänderung nie zugestimmt habe. B. — Gegenüber dieser Weigerung der Vormundschaftsbehörden des Kantons Nidwalden hat der Regierungsrat des Kantons Lu¬ rn am 26. Oktober 1909 den staatsrechtlichen Rekurs ans Bun¬ desgericht ergriffen, mit dem Antrage, die Regierung von Nid¬ walden anzuhalten, dafür zu sorgen, daß die Vormundschaft über die Kinder Josephine und Paul Schwarz an die Vormundschafts¬ behörden des Kantons Luzern übergeben werde. Zur Begründung macht der Regierungsrat von Luzern im wesentlichen folgendes geltend: Die vom Gemeinderat Beckenried bestellte Vormundschaft über die Kinder Schwarz betreffe nur die Vermögensverwaltung. Im übrigen sei der Mutter die elterliche Gewalt belassen und von ihr auch immer ausgeübt worden. Nach Art. 4 Abs. 2 BG betr.

d. zivilr. Verh. d. N. u. A. gelte nun als Wohnsitz der in der elterlichen Gewalt stehenden Kinder der Wohnsitz des Inhabers der elterlichen Gewalt. Dieser rechtliche Wohnsitz der Kinder folge demjenigen des Inhabers der elterlichen Gewalt auch bei einer all¬ fälligen Verlegung des Wohnsitzes seitens des letztern. Das gelte auch da, wo neben der elterlichen noch eine vormundschaftliche Gewalt bestehe (BGE 23 Nr. 44). Nachdem die Mutter in Luzern Wohnsitz genommen, sei Luzern auch rechtlicher Wohnsitz der Kinder. Abgesehen hievon könne vorliegend ein stillschweigendes Einverständnis der Vormundschaftsbehörde von Beckenried ange¬ nommen werden, weil auf Verlangen der Mutter behufs Deposi¬ tion in Luzern für die beiden Mündel Heimatpapiere ausgestellt worden seien. C. — Der Regierungsrat des Kantons Nidwalden und der Gemeinderat von Beckenried beantragen Abweisung des Rekurses. Sie bestreiten die Ausführungen in der Rekursschrift und machen in der Hauptsache geltend, daß Frau Hanauer=Jauch sich gar nicht im Besitze der elterlichen Gewalt befunden habe; das sei vom Re¬ gierungsrat von Nidwalden schon mit Beschluß vom 31. August 1909 entschieden worden. Die Mitteilung des Gemeinderates von

Beckenried vom 28. März 1909 habe nur den Zweck gehabt, Mutter Hanauer=Jauch, die in ihren Nerven gestört gewesen sei, zu beruhigen, und habe weiter keine rechtliche Bedeutung, als daß es der Mutter erlaubt sein solle, durch Geschenke und dergleichen für das Wohl der Kinder besorgt zu sein. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Bei Beurteilung der Frage, ob eine Vormundschaftsver¬ waltung von der Heimatbehörde an die Wohnsitzbehörde oder von einer Wohnsitzbehörde an eine andere übertragen werden müsse, ist das Bundesgericht nicht einzige Instanz (vergl. dazu BGE 2, 38 f. Erw. 2); daraus folgt aber keineswegs, daß das Bun¬ desgericht, wie bei Rekursen wegen Rechtsverweigerung, nur ein¬ schreiten könne, wenn die kantonalen Instanzen das Gesetz in will¬ kürlicher Weise ausgelegt oder angewendet haben, sondern es hat das Bundesgericht den Kompetenzkonflikt zwischen den beidseitigen kantonalen Behörden auf Grund freier eigener Auslegung und Anwendung des Bundesgesetzes und damit auch des kantonalen Rechts zu entscheiden, eine Kompetenzabgrenzung, die schon des¬ wegen allein dem Gesetze entspricht, weil widersprechende Schlu߬ nahmen der Behörden zweier Kantone einander gegenüberstehen, die formell beide in gleicher Weise auf Geltung Anspruch haben, sodaß der Vorzug derjenigen Schlußnahme zuzuerkennen ist, die materiell mit dem Sinn und Geist des Bundesgesetzes im Ein¬ klang steht.

2. — In erster Linie ist nun zu prüfen, ob der Gemeinderat von Beckenried als Vormundschaftsbehörde in einen Wohnsitz¬ wechsel von Josephine und Paul Schwarz eingewilligt habe. Wäre das der Fall, so würde der Tatbestand des Art. 17 BG betr. d. zivilr. V. d. N. u. A. vorliegen, und demgemäß das Recht und die Pflicht zur Führung der Vormundschaft auf die Behörde des neuen Wohnsitzes übergehen. Die Einwilligung der Vormund¬ schaftsbehörden zur Unterbringung der Mündel in auswärtige Erziehungsanstalten kann für diese Annahme aber schon deswegen nicht in Betracht fallen, weil der Aufenthalt in einer Erziehungs¬ anstalt nach dem Wortlaut des Art. 3 Abs. 2 BG keinen zivilrecht¬ lichen Wohnsitz begründet. Es bedürfte deshalb noch eines beson¬ dern Rechtsaktes, um für die beiden Mündel an den betreffenden Orten ein Domizil zu begründen; dafür können nun aber keinerlei Tatsachen namhaft gemacht werden. Eine Einwilligung der Vor¬ mundschaftsbehörden von Beckenried zu einem Wohnsitzwechsel könnte sonach, nach der Aktenlage, nur noch auf die Aushändi¬ gung von Ausweisschriften gestützt werden. Nun ist aber bekannt, daß die Schul= und Polizeibehörden die Vorlage von Ausweis¬ schriften dieser oder jener Art oft auch von solchen Schülern ver¬ langen, die nicht am Orte der betreffenden Lehranstalt domiziliert sind. Das Begehren um Aushändigung von Ausweisschriften mußte bei dieser konkreten Sachlage von den Vormundschaftsbe¬ hörden von Beckenried daher keineswegs dahin aufgefaßt werden, es solle ein Wohnsitzwechsel im Sinne des BG ermöglicht werden, und es kann in der Aushändigung der Heimatscheine auch keine Einwilligung zu einem Wohnsitzwechsel gefunden werden.

3. — Die Frage, wo der zivilrechtliche Wohnsitz der beiden minderjährigen Kinder Schwarz sich befinde, ist daher nach Ma߬ gabe der allgemeinen Grundsätze über den Wohnsitz zu lösen. Wie im faktischen Teile erwähnt worden ist, ist nach dem Tode des Vaters Schwarz, in Übereinstimmung mit dem Rechte des Kan¬ tons Nidwalden, die Ausübung der elterlichen Gewalt der Mutter überlassen worden, und es verblieb ihr auch später, als wegen Krankheit die Bestellung einer ordentlichen Vormundschaft stattfand, nach der ausdrücklichen Erklärung des Gemeinderates die erziehe¬ rische und mütterliche Fürsorge, während die öffentliche Vormund¬ schaft nur auf die Vermögensverwaltung Bezug haben sollte. An dieser Erklärung des Gemeinderates ist selbstverständlich festzuhalten. Wenn neben einer vormundschaftlichen noch eine elterliche Gewalt besteht, so folgt der Wohnsitz der Kinder demjenigen des Inhabers der elterlichen Gewalt, sofern wenigstens die elterliche Gewalt als die überwiegende erscheint (vergl. z. B. AS 23 S. 75 Erw. 2). Das trifft im vorliegenden Falle zu. Denn die Fürsorge für mi¬ norenne Personen ist in erster Linie eine persönliche: sie bedürfen der persönlichen Pflege und der Erziehung, wobei nicht nur die Schulbildung, sondern vor allem die Charakterbildung in Betracht fällt. Würde dem Vormunde ein Recht zugestanden sein, über die Erziehung mitzusprechen und mitzuentscheiden, so müßte wohl eher die vormundschaftliche Gewalt als die überwiegende angesehen

werden. Nach der Erklärung des Gemeinderates von Beckenried vom 28. März 1909 hat der Vormund aber ausschließlich das Recht und die Pflicht der Vermögensverwaltung; er hat somit nicht das Recht mitzuentscheiden, in welche Erziehungsanstalten die Mündel verbracht werden sollen, sondern hat nur die finanzielle Seite zu erledigen, d. h. die betreffenden Rechnungen aus dem Mündeldermögen zu bezahlen. Die entscheidende Gewalt in den wichtigsten Angelegenheiten fällt somit der Mutter zu, und es ist deshalb die ihr nach dem Rechte von Nidwalden zustehende elter¬ liche Gewalt die überwiegende.

4. — Bei der Bestimmung des Wohnsitzes der beiden Kinder osephine und Paul Schwarz ist sonach auszugehen von Art. 4 Abs. 2 BG, wonach als Wohnsitz der in elterlicher Gewalt ste¬ henden Kinder der Wohnsitz des Inhabers dieser Gewalt anzu¬ sehen ist. Demgemäß kann aber kein Zweifel bestehen, daß die Kinder Schwarz unmittelbar nach dem Tode des Vaters Schwarz¬ Jauch ihren Wohnsitz in Beckenried, dem letzten Wohnsitz des verstorbenen Vaters, hatten. Es ist daher zu prüfen, ob und durch welche neuen Tatfachen eine Veränderung dieses Wohnsitzes be¬ wirkt worden sei; denn der einmal begründete Wohnsitz dauert bis zum Erwerb eines neuen Wohnsitzes fort. Nun ist daran fest¬ zuhalten, daß nach der Sachdarstellung der Behörden beider Kan¬ tone bis zum Jahre 1908 keine Vormundschaft für die Kinder Schwarz bestellt worden ist. Vor der Bestellung der Vormund¬ schaft ist deshalb die Mutter, wenigstens für die Dauer ihres Wohnsitzes in Beckenried, als Inhaberin der elterlichen Gewalt anzusehen und es ist daher zu prüfen, ob die Mutter Schwarz vor Bestellung der Vormundschaft ihr Domizil außer den Kanton Nidwalden verlegt habe: trifft dies zu, so hat damit kraft Gesetzes, gemäß Art. 4 Abs. 2 BG, auch eine Verlegung des Wohnsitzes der in ihrer elterlichen Gewalt stehenden Kinder stattgefunden. Nun hat aber die im Jahre 1902 stattgefundene Verehelichung der Frau Schwarz=Jauch mit Adolf Hanauer gemäß Art. 4 Abs. 1 BG die Rechtswirkung gehabt, daß die Ehefrau das Domizil des Ehemannes erhielt. Die Übertragung des Wohnsitzes der Mutter nach Luzern hat aber ihrerseits wieder zur Folge, daß gleichzeitig, also schon im Jahre 1902, auch die minderjährigen Kinder Schwarz fortan ihren gesetzlichen Wohnsitz in Luzern hatten. Und zwar mußte diese Folge eintreten, ganz gleichgültig, ob nach dem Privatrecht des Kantons Luzern die Mutter die elterliche Gewalt über ihre Kinder habe oder nicht (über diese Frage vergl. AS 33 I S. 121): Denn die Frage, wie im Kanton Luzern dte Ergän¬ zung der unselbständigen Persönlichkeit der Minorennen stattfinden soll, ist eine Frage der Auslegung und Anwendung des luzerni¬ schen Rechts, welche die Behörden von Nidwalden an sich nicht berührt. Die Kompetenzabgrenzung muß offenbar in ganz gleicher Weise stattfinden, mag eine Mutter, welcher bisher die elterliche Gewalt zustand, in diesen oder jenen Kanton übersiedeln; die Frage der Kompetenzabgrenzung ist daher unabhängig vom Fa¬ milienrecht und den Maßnahmen der Behörden des neuen Wohn¬ sitzkantons der Mutter und kann deshalb nur davon abhängen, ob nach dem Recht des früheren Wohnsitzkantons die Domizilän¬ derung des Inhabers der elterlichen Gewalt von Bedeutung sei und die Anderung auch des Domizils der Kinder nach sich ziehe. Nach dem darnach maßgebenden Recht des Kantons Nidwalden aber stand der Mutter Schwarz=Jauch die elterliche Gewalt bis zur Verheiratung zu, und es haben somit die Kinder Schwarz, ohne Rücksicht auf ihren wirklichen Aufenthalt, von hier an ihr rechtliches Domizil ebenfalls in Luzern gehabt. Zur Zeit der Be¬ stellung der Vormundschaft durch den Gemeinderat von Beckenried im Jahre 1908 unterstanden sie also längst nicht mehr der Kom¬ petenz der Vormundschaftsbehörden von Nidwalden. Selbst wenn dieser Rechtsakt infolge Nichtanfechtung für die betroffenen Fami¬ lienglieder, für die Mündel und die Mutter Hanauer=Jauch ver¬ bindlich geworden sein sollte (was dahingestellt bleiben kann), so ist dies doch nicht der Fall gegenüber den Vormundschaftsbehörden von Luzern, da in keiner Weise behauptet oder dargetan worden ist, daß diese Behörden davon Kenntnis erhielten, bevor sie sich anschickten, die Vormundschaftsverwaltung für sich zu beanspruchen: Die luzernischen Behörden haben in die Übertragung der Vor¬ mundschaft an die nidwaldnischen Behörden nicht eingewilligt. Es liegt somit keine Anerkennung der Vormundschaft seitens der luzer¬ nischen Behörden vor. Seit der Bestellung der Vormundschaft ist aber auch nicht eine so lange Zeit verstrichen, daß die Vormund¬ schaft als konsolidiert anzusehen wäre. AS 36 I — 1910

Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Der Rekurs des Regierungsrates des Kantons Luzern wird gutgeheißen und der Regierungsrat des Kantons Nidwalden ein¬ geladen, dafür zu sorgen, daß die Vormundschaft über Josephine und Paul Schwarz an die zuständigen Behörden von Luzern übertragen wird.