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52. Arteil vom 10. Mai 1910 in Sachen Weiß gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Bern. Interpretation der Art. 1 und 8 litt. c des Patenttaxengesetzes, wonach der mit einer taxfreien Ausweiskarte versehene Handlungsreisende nur mit solchen Personen « in Verkehr treten » darf, welche seine Artikel « wiederverkaufen oder in ihrem Gewerbe verwenden ». Be- griff des « Inverkehrtretens » : schon der Versuch eines Geschäftsab- schlusses genügt. Begriff des « Gewerbes »: Anwendung dieses Begriffs nicht nur auf industrielle, sondern auch auf kommerzielle und land¬ wirtschaftliche Betriebe; ferner nicht nur auf Hauptgewerbe, sondern auch auf Nebengewerbe, in casu: a) auf die von einem Holzhändler nebenbei betriebene Postfuhrhalterei; b) auf den landwirtschaftlichen Nebenbetrieb eines Wirtes. A. — Ende Mai oder anfangs Juni 1909 bot der Kassa¬ tionskläger Ed. Weiß als Handelsreisender der Firma Franz Scheibler, Pferdegeschirrfabrik in Zürich, nur mit einer taxfreien (grünen) Ausweiskarte versehen, zwei Personen in Huttwil an Hand seiner Geschäftskarte seine Artikel, laut eigener Angabe

insbesondere Pferde= und Wagendecken, zum Verkaufe an, ohne indessen einen Geschäftsabschluß zu erzielen. Die eine dieser Per¬ sonen ist Hans Schürch, der nach seiner unbestrittenen Aussage eine Holzhandlung mit Sägerei und Postpferdehalterei betreibt; die andere ist Ernst Scheidegger, Wirt zum „Hirschen“, welcher, wie er ebenfalls unbestritten ausgesagt hat, auch Pferde besitzt und sie dazu verwendet, „um gelegentlich Geschäftsreisende oder Gesellschaften zu führen, hauptsächlich aber in seinem Bauern¬ gewerbe“. Wegen seines Verkehrs mit diesen beiden Personen wurde Weiß auf Anzeige des Landjägers zu Huttwil von den letztinstanzlich durch Urteil zuständigen bernischen Behörden — der ersten Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern vom

3. Februar 1910 — der Übertretung des Bundes=Patenttaxen¬ gesetzes vom 24. Juni 1892 schuldig erklärt und in Anwendung des Art. 8 litt. c daselbst verurteilt: „1. Polizeilich zu einer Geldbuße von 110 Fr., welche im Falle „der Unerhältlichkeit oder im Falle der Zahlungsunfähigkeit des „Verurteilten in Gefängnis umgewandelt wird, wobei für je 5 Fr. „Buße ein Tag Gefängnis zu rechnen ist. „2. Zu den Kosten des Staates.“ B. — Gegen dieses Strafurteil des Obergerichts hat Ed. Weiß rechtzeitig und formrichtig die Kassationsbeschwerde an das Bun¬ desgericht ergriffen, mit dem Antrage, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die kan¬ tonale Behörde zurückzuweisen, unter Auflage der gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten an wen Rechtens. C. — Die Staatsanwaltfchaft des Kantons Bern hat auf Abweisung der Kassationsbeschwerde angetragen. Der Kassationshof zieht in Erwägung:

1. — Gemäß Art. 1 Abs. 1 und Art. 4 des Bundes=Patent¬ taxengesetzes (Pat TG) hatte der Kassationskläger mit seiner tax¬ freien Ausweiskarte nur das Recht, mit solchen Personen „in Verkehr zu treten“, welche seine Artikel wiederverkaufen oder „in ihrem Gewerbe verwenden“; beim „in Verkehr treten“ mit anderen Personen war er nach Art. 8 litt. c Pat TG strafbar.

2. — Nun bestreitet der Kassationskläger das Vorliegen dieses Straftatbestandes zunächst mit der Behauptung, er sei mit Schürch und Scheidegger in Huttwil überhaupt nicht im gesetzlichen Sinn „in Verkehr getreten“; denn da die beiden seine Warenofferten nicht angenommen hätten, könnte es sich höchstens um einen Versuch des „in Verkehrtretens“ handeln, den das Gesetz nicht unter Strafe stelle. Diesem Einwande gegenüber kann lediglich auf das Präjudiz des Kassationshofes vom 22. Oktober 1907 in S. Hermes (AS 33 I Nr. 132 Erw. 3 S. 808) ver¬ wiesen werden, wonach das Gesetz mit dem Begriff des „in Ver¬ kehrtretens“ nicht nur die erfolgreiche Geschäftstätigkeit des Han¬ delsreisenden, die Bestellungs=„Aufnahmen“, sondern auch schon das „Aufsuchen“ von Bestellungen, das bloße Anbieten der Waren, umfaßt.

3. — Näherer Erörterung bedarf nur die weitere Schutzbe¬ hauptung des Kassationsklägers, daß Schürch und Scheidegger als Personen zu betrachten seien, welche die von ihm angebotenen Artikel „in ihrem Gewerbe verwenden“. Dabei ist von der durch die bisherige Praxis (AS 27 1 Nr. 93 Erw. 3 S. 528 ff. und namentlich 33 1 Nr. 132 Erw. 7 S. 811 f.) gegebenen Gesetzesauslegung, auf welche sich übrigens auch die Vorinstanz und der Kassationskläger selbst stützen, auszugehen und demgemäß zu untersuchen, ob zwischen den Gewerben Schürchs und Scheid¬ eggers und der Verwendung von Wagen= und Pferdedecken, wie der Kassationskläger sie den beiden zum Verkaufe anbot, ein innerer, „technischer“ Zusammenhang bestehe. Nun hat die Vor¬ instanz die Existenz eines solchen Zusammenhangs schon des¬ wegen verneint, weil Schürch und Scheidegger „nicht im eigent¬ „lichen technischen Sinne das Gewerbe von Fuhrleuten ausüben, „sondern diese Tätigkeit nur nebenbei in ihren Hauptgewerben „als Holzhändler bezw. Wirt betreiben“. Dieser Argumentation kann nicht beigepflichtet werden. Mit dem allgemeinen Ausdruck: Verwendung im „Gewerbe“ umfaßt das Gesetz auch allfällige Nebengewerbe. Der Gesetzestext, welcher zwischen Haupt= und Nebengewerben ausdrücklich nicht unterscheidet, darf, weil die in Frage stehende Vorschrift der Taxpflicht sich als Ausnahme von der grundsätzlichen Regel der Handels= und Gewerbefreiheit dar¬ stellt, nicht in dem restriktiven Sinne jener Unterscheidung, mit Zulassung der Taxfreiheit bloß hinsichtlich des Hauptgewerbes,

B. Strafrechtspflege. ausgelegt werden (vergl. hiezu AS. 27 I Nr. 94 Erw. 3 i. f. S. 532; 34 1 Nr. 58 Erw. 4 S. 377/378). Vielmehr ist im Sinne des Gesetzes lediglich darauf abzustellen, ob die fraglichen Artikel überhaupt mit irgend welcher „gewerblichen“ Tätigkeit der Beteiligten, im Gegensatze zur Haushaltung oder zu ander¬ weitiger rein privater Betätigung, im erforderlichen Zusammen¬ hange stehen. Bei solcher Würdigung der vorliegenden Verhältnisse ergibt sich:

a. Was Hans Schürch betrifft, steht außer Zweifel und wird auch von der Vorinstanz nicht etwa in Abrede gestellt, daß er zur Besorgung der „Postfuhrhalterei“ die ihm vom Kassationskläger angebotenen Artikel, speziell Pferdedecken, nötig hat. Und diese Tätigkeit muß ebenso unzweifelhaft als „Gewerbe“ im Sinne des Pat TG angesehen werden. Der Postfuhrhalter (richtiger: Post¬ pferdehalter) steht mit der eidgenössischen Postverwaltung in einem besonderen Vertragsverhältnis, auf Grund dessen er der Ver¬ waltung gegen Entgelt für den Posttransport von Personen nebst deren Gepäck Pferde und allfällig (für den sog. Extrapostdienst) auch Postillone und Wagen zur Verfügung zu stellen hat. Seine Vertragsstellung ist zwar durch allgemein verbindliche Erlasse der Postverwaltung (Instruktion für die Postpferdehalter und Extra¬ postordnung) geregelt, dieser Umstand schließt jedoch den Charakter seiner vertragsgemäßen Tätigkeit als „Gewerbe“ keineswegs aus. Schon mit Rücksicht auf diesen Nebenbetrieb Schürchs erscheint demnach der in Rede stehende Verkehr des Kassationsklägers mit ihm als taxfrei. Übrigens dürfte wohl anzunehmen sein, daß Schürch auch als Inhaber seiner Holzhandlung und Sägerei Pferde, und damit auch Pferdedecken, im gesetzlichen Sinne „in seinem Gewerbe“ verwendet. Denn die allgemeine Lebenserfahrung lehrt, daß die Verwendung von Pferden zum Betriebe einer Holz¬ handlung und Sägerei beim heutigen Stande der Transportmittel Nachweis besonderer Verhältnisse, an dem es hier fehlt, vor¬ behalten — notwendig und unentbehrlich ist, daß dieser Gewerbebetrieb m. a. W. die Verwendung von Pferden seiner Natur nach erfordert. Dieses, für das Erfordernis des innern, technischen Zusammenhangs zwischen Gewerbe und Warenver¬ wendung entscheidende Momeut übersieht die Vorinstanz, wenn II. Patenttaxen. N° 52. sie ausführt, daß Schürch die fraglichen Artikel nicht in anderer Weise benötige, als irgend ein Gewerbetreibender oder sogar ein Privatmann, der Pferde und Wagen halte. Die Frage ist hier, da die Notwendigkeit der Verwendung jener Artikel mit dem Halten von Pferden ohne weiteres gegeben ist, vernünftigerweise so zu stellen, ob das Halten von Pferden selbst mit dem Ge¬ werbebetrieb im erforderlichen Zusammenhang stehe. Dies aber trifft eben nach dem Gesagten bei Schürch, im Gegensatz zu irgend einem privaten Pferdehalter, zu.

b. Bei Ernst Scheidegger fällt zunächst die von der Vor¬ instanz stillschweigend übergangene Tatsache in Betracht, daß er, nach unbeanstandeter eigener Angabe, seine Pferde hauptsächlich in seinem (neben der Wirtschaft betriebenen) Bauerngewerbe ver¬ wendet. Es fragt sich danach, ob ein „Bauerngewerbe“ als „Ge¬ werbe“ im Sinne der Patentgesetzgebung zu betrachten sei. Diese vom Kassationshof bisher (AS 34 I Nr. 19 S. 130 Erw. 5) noch offen gelassene Frage ist zu bejahen. Das Pat. TG basiert nicht auf der nationalökonomischen Unterscheidung zwischen Ur¬ produktion (Landwirtschaft 2c.), Gewerbe (Industrie) und Handel, sondern verwendet den Ausdruck „Gewerbe“ in dem allgemeinen Sinne von Erwerbsgeschäft d. h. zu Erwerbszwecken betriebenen Geschäft. Daraufhin weist schon die Verbindung, im Texte des Art. 1 Abs. 1, der Worte: „.... mit Geschäftsleuten, „welche den betreffenden Artikel .... in ihrem Gewerbe verwenden .....“ Sodann spricht hiefür namentlich auch die einheitliche Zweckbestimmung des Gesetzes. Es ist in der Tat nicht einzusehen, warum nicht auch an Landwirte Handelsartikel taxfrei verkauft werden sollten, die zur Verwendung speziell in landwirtschaftlichen Betrieben geeignet sind und tatsächlich darin verwendet werden. Denn anders wäre einerseits der Landwirt hinsichlich der An¬ schaffung seiner Bedürfnisartikel ungünstiger gestellt, als der Kaufmann oder der Industrielle, und würden anderseits die an¬ säßigen Handels= und Gewerbetreibenden gegen die durch die Han¬ delsreisenden vermittelte Konkurrenz auswärtiger Geschäfte in rein landwirtschaftlichen Gegenden wirksamer geschützt, als in vor¬ wiegend industriellen Landesteilen. Dies kann jedoch nicht die Absicht des Gesetzes sein. Nun ist aber das Halten von Pferden, AS 36 I — 1910

wenn auch nicht für den Betrieb der Landwirtschaft schlechthin, so doch zweifellos für einzelne landwirtschaftliche Betriebe not¬ wendig, und es muß, soweit tatsächlich Pferde nachgewiesener¬ maßen zur Verwendung in einem solchen Betriebe gehalten wer¬ den, das Erfordernis des innern, technischen Zusammenhangs zwischen der Pferdehaltung und dem Gewerbe des betreffenden Landwirtes als erfüllt gelten. Und das ist vorliegend der Fall, da Scheidegger, wie oben aktengemäß festgestellt, seine Pferde hauptsächlich in seinem „Bauerngewerbe“ verwendet. Zu demselben Schlusse führt übrigens auch die weitere, in gleicher Art bewiesene Tatsache, daß Scheidegger seine Pferde daneben noch dazu gebraucht, um gelegentlich Geschäftsreisende oder Gesellschaften zu führen. Denn diese Tätigkeit Scheidegger's darf nach der einschlägigen Lebenserfahrung unbedenklich als Bestandteil seines Wirtschafts¬ gewerbes angesehen werden, und es läßt sich deshalb ein innerer, technischer Zusammenhang seiner Pferdehaltung auch mit diesem speziellen Wirtschaftsgewerbe nicht in Abrede stellen. Folglich muß, entgegen der Auffassung des kantonalen Richters, bei dem durch das Halten von Pferden bedingten Bedürfnis nach den in Rede stehenden Handelsartikeln, der Verkehr des Kassationsklägers auch mit Scheidegger als taxfrei erklärt werden.

4. — Die vorstehenden Erwägungen führen zur Gutheißung der Kassationsbeschwerde und zur Aufhebung des obergerichtlichen Strafurteils im Sinne des Art. 172 OG. Demnach hat der Kassationshof erkannt: Die Kassationsbeschwerde wird dahin gutgeheißen, daß das Ur¬ teil der ersten Strafkammer des bernischen Obergerichts vom

23. Februar 1910 aufgehoben und die Sache zu neuer Ent¬ scheidung an die kantonale Instanz zurückgewiesen wird.