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21. Entscheid vom 24. Mai 1910 in Sachen Sulzer und Rascher und Konsorten. Art. 239 Abs. 1 SchKG: Voraussetzungen für die Beschwerdeführung gegen Beschlüsse der ersten Gläubigerversammlung. — Ungültigkeit des « Stimmenkaufes » im Konkursverfahren und der dadurch bewirkten Beschlüsse der Gläubigerversammlung. A. — Anfangs Februar 1910 brach über die Wäschereima¬ schinen= und Küchenapparatefabrik Oertmann A.=G. der Konkurs aus. Einige Tage darauf erließen Eduard Martin, Ingenieur, und Otto von Meyenburg „im Auftrag der Hauptinteressenten“ ein Zirkular an eine größere Anzahl Gläubiger, womit sie ihnen zur Kenntnis brachten, daß für die laufenden Gläubiger bei einer Liquidation durch das Konkursamt voraussichtlich kaum 15% erhältlich wären und daß die Hauptaktionäre und =gläubiger daher den Antrag auf Einsetzung einer besonderen Konkursverwaltung zu stellen beabsichtigten. Um die hiezu erforderliche Mehrheit der Gläubigerstimmen zu erhalten, wurden die fraglichen Gläubiger eingeladen, die Herren Martin und von Meyenburg unter Er¬ teilung des Substitutionsrechts mit ihrer Vertretung gegenüber der Konkursmasse inner= und außerhalb der Gläubigerversamm¬ lungen zu beauftragen und ihnen insbesondere die Befugnis ein¬ zuräumen, nach eigenem Ermessen das Stimm= und Wahlrecht auszuüben. Als Gegenleistung wurde den Gläubigern die Garan¬ tierung einer Dividende von 60 bis 100% in Aussicht gestellt. Laut dem dem Zirkular beigelegten Verpflichtungsschein sollte die garantierte Quote zehn Tage nach rechtskräftiger Festsetzung der Verteilungsliste zahlbar sein, wobei Martin und von Meyenburg sich jedoch das Recht vorbehielten, gegen sofortige Bezahlung des Garantiebetrages die Abtretung des Guthabens zu verlangen, sofern die garantierte Quote sich höher stelle als die offizielle Konkursdividende. In der ersten Gläubigerversammlung vom 25. Februar waren von 230 bekannten Gläubigern 132 anwesend oder vertreten. Im Lauf der Verhandlungen wurde die Vertretung von insgesamt 73 Gläubigern durch Mitglieder der Familien Martin und von Meyenburg von verschiedenen Seiten und namentlich vom Kon¬ kursbeamten von Enge als unzulässiger „Stimmenkauf“ ange¬ fochten und der Antrag gestellt, es seien die erkauften Vertretungen nicht zuzulassen, weil die bezüglichen Forderungen durch Konfu¬ sion mit den Ansprüchen der Vertreter untergegangen seien. Das aus dem Konkursbeamten von Enge als Vorsitzendem und den Herren Rechtsanwalt Elsener und Sekretär Hofer bestellte Bu¬ reau entschied jedoch mit zwei Stimmen gegen eine, es seien die Stimmen der vertretenen Gläubiger zu berücksichtigen. Darauf beschloß die Gläubigerversammlung mit 93 gegen 46 Stimmen die Einsetzung einer außeramtlichen Konkursverwaltung und wählte Rechtsanwalt Elsener zum Konkursverwalter und Dr. Fick, Sekretär Hofer und Ingenieur Friedrich zu Mitgliedern des Gläubigerausschusses. Innert der gesetzlichen fünftägigen Frist fochten die B. — AS 36 1 — 1910

Rechtsanwälte Sulzer und Rascher für sich und im Namen von 18 andern Gläubigern diese Beschlüsse auf dem Beschwerdewege an, mit dem Begehren, sie seien zu annullieren und das Kon¬ kursamt Enge mit der Weiterführung des Konkurses zu beauf¬ tragen, eventuell es sei eine neue Gläubigerversammlung einzu¬ berufen. Zur Begründung führten sie aus, daß sich Martin und von Meyenburg nicht nur Vollmachten zur Vertretung der 73 Gläubiger hätten erteilen, sondern tatsächlich deren Forderungen auf die Kridarin hätten abtreten lassen. Die angeblichen Vertreter hätten daher nicht zusammen 75 verschiedene Stimmen besessen, sondern nur eine, sodaß der Antrag auf Einsetzung einer be¬ sondern Konkursverwaltung im Grunde genommen unterlegen sei. Nur durch Teilnahme nicht legitimierter Personen an der Ab¬ timmung sei es möglich gewesen, die Verwaltung der Masse den Händen des Konkursbeamten zu entziehen und in die Hände einer Familien= und Firma=Interessengruppe zu spielen. Beide kantonalen Instanzen haben die Beschwerde abgewiesen, von der Erwägung aus, daß eine Zession der Forderungen der 3 Gläubiger an Martin und von Meyenburg nicht vorliege. Aus dem Verpflichtungsschein ergebe sich zur Evidenz, daß die Gläubiger in erster Linie durch die Konkursverwaltung aus dem Konkursbetreffnis zu befriedigen seien. Nur wenn dieses Betreffnis die versprochenen 60—100% nicht erreiche, liege den Garanten die Pflicht ob, den Zuschuß aus ihren eigenen Mitteln zu leisten. Genügen dagegen die liquidierten Aktiven, um den vertretenen Gläubigern die garantierte Quote zuzuführen, so werde die Pflicht zur Abtretung der Forderung überhaupt gegenstandslos. Ander¬ seits sei im Vorgehen der Familien Martin und von Meyenburg auch ein unsittliches Abkommen nicht zu erblicken, so wenig als die Majorisierung einer Aktionärversammlung durch Aufkauf von Titeln oder Sammeln von Vollmachten rechtswidrig sei. Der dem Verpflichtungsschein zu Grunde liegende Vertrag wäre nur dann ein unsittlicher, wenn die erteilte Vollmacht nicht widerrufen wer¬ den könnte. Der Widerruf der Vollmacht sei aber in casu durch¬ aus zulässig. Gegen den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde C. - vom 13. April haben die Rechtsanwälte Sulzer und Rascher und Konsorten unter Erneuerung ihrer Anträge rechtzeitig ans Bun¬ desgericht rekurriert. Sie halten daran fest, daß im Verpflichtungs¬ schein der Herren Martin und von Meyenburg eine rechtsgültige Abtretung der Konkursforderungen liege, eventuell machen sie geltend, die Vollmachtserteilung sei auf Grund eines unsittlichen Rechtsgeschäfts erfolgt und deshalb ungültig. Die Vorinstanz hat von Gegenbemerkungen zum Rekurs abge¬ sehen, die Konkursverwaltung hat auf dessen Abweisung ange¬ tragen. Das Konkursamt Enge dagegen hat sich dahin geäußert, daß es das Vorgehen von Martin und von Meyenburg nach wie vor als unsittlich betrachte und auf § 50 litt. d des zürche¬ rischen Strafgesetzbuches hingewiesen, welcher derartige Stimmen¬ käufe als Störung der öffentlichen Ordnung unter Strafe stelle. Die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer zieht in Erwägung: Entgegen der Behauptung der Konkursverwaltung kann laut Art. 239 Abs. 1 SchKG gegen sämtliche Beschlüsse der jedem Gläubiger binnen fünf ersten Gläubigerversammlung von Tagen Beschwerde geführt werden, auch ohne daß er schon in der Versammlung selber gegen den Beschluß protestiert oder eine Rechtsverwahrung zu Protokoll gegeben hätte. Da die Streit¬ frage anderseits nicht nur eine solche der Angemessenheit ist, son¬ dern eine solche der Gesetzmäßigkeit, so ist das Bundesgericht zur Beurteilung des Rekurses zweifellos kompetent. In materieller Beziehung fragt sich zunächst, ob, wie die Rekurrenten geltend machen, in der Erteilung der Vollmacht durch die 73 Gläubiger an Martin und von Meyenburg zur vollständigen Vertretung im Konkurs in Verbindung mit der von den Bevollmächtigten eingegangenen Garantieverpflichtung bereits eine rechtsgültige Abtretung der Forderungen zu erblicken sei oder nicht. Eine solche Zession könnte nur dann angenommen werden, wenn die Bevollmächtigung sich als ein fingiertes bezw. simuliertes Rechtsgeschäft erweisen würde. Hiefür liefern aber die Akten keine genügenden Anhaltspunkte. Die Garanten haben sich im Zirkular an die Gläubiger lediglich das Recht vorbehalten, die Abtretung des Guthabens gegen sofortige Auszahlung der garantierten Quote zu verlangen, sofern der garantierte Betrag sich höher stellen sollte

als die offizielle Konkursdividende. Daß die garantierte Quote den Gläubigern bereits ausbezahlt worden sei, ist von den Re¬ kurrenten erst vor der bundesgerichtlichen Instanz behauptet wor¬ den und fällt somit als unzulässiges Novum außer Betracht. Der erste Einwand der Rekurrenten ist also in Übereinstimmung mit der Vorinstanz abzuweisen.

3. — Anders verhält es sich mit der Frage, ob die vorliegende Vollmachtserteilung nicht als widerrechtlich bezw. unsittlich und demgemäß als nichtig anzusehen sei (Art. 17 OR) und ob die angefochtenen Beschlüsse der Gläubigerversammlung nicht aus diesem Grund aufzuheben seien. Diese Frage muß entgegen der Auffas¬ sung der kantonalen Instanzen bejaht werden. Art. 235 Abs. 4 SchKG bestimmt ausdrücklich, daß die Gläu¬ bigerversammlung mit der absoluten Stimmenmehrheit der an¬ wesenden oder gültig vertretenen Gläubiger beschließe. Diese Vor¬ schrift beruht auf dem Gedanken, daß keinem einzelnen Gläubiger ein überwiegender Einfluß auf die Bildung des Gesamtwillens der Gläubigergemeinschaft zukommen solle, und hat daher zur selbstverständlichen Voraussetzung, daß jeder Gläubiger seine Stimme frei und lediglich durch sein eigenes Interesse beeinflußt abgebe. Dadurch wollte offenbar ein Gegengewicht geschaffen werden gegen das sonst möglicherweise zum Schaden der allgemeinen In¬ teressen zur Geltung kommende Übergewicht einzelner Gläubiger mit Sonderinteressen. Nur von diesem Gesichtspunkte aus, daß die allgemeinen Interessen am richtigsten von der Mehrheit der am Konkurs beteiligten Persönlichkeiten gewahrt werden, erklärt sich denn auch und läßt sich rechtfertigen der außerordentlich weit¬ gehende Einfluß, den das Gesetz der Gläubigerversammlung auf die Gestaltung des Konkursverfahrens eingeräumt hat. Es verstößt daher gegen das Vertrauen, welches die Offentlichkeit bei einer solchen Organisation des Konkursverfahrens jedem einzelnen Gläubiger als Persönlichkeit entgegenbringt, wenn er seine Stimm¬ abgabe nicht nach seiner eigenen Einsicht richtet, sondern sich durch besondere Vorteile, die ihm ein Dritter verspricht, bewegen läßt, sein gesetzliches Mitbestimmungsrecht diesem Dritten zur Verfügung zu stellen, der dadurch in die Lage versetzt wird, einen weitergehenden Einfluß auf die Bildung des Gesamtwillens aus¬ zuüben, als das Gesetz ihm zuerkennen wollte. Solche Abreden und Beeinflussungen können im Konkursverfahren, in welchem die Gläubigerversammlung ein von der Offentlichkeit eingesetztes Mittel zur Bildung eines von ihr anerkannten und mit öffentlich=recht¬ lichen Wirkungen ausgestatteten Gesamtwillens darstellt, ebenso¬ wenig geduldet werden, als sie das öffentliche Recht mit Bezug auf die öffentlich=rechtlichen politischen Versammlungen zuläßt. Es ließe sich sogar die Frage aufwerfen, ob nicht der Wort¬ laut des Art. 49 litt. a und c des Bundesstrafrechts, in welchem ganz allgemein jeder mit Geldbuße und Gefängnis bis auf zwei Jahre bedroht wird, der auf das Ergebnis einer gemäß der Bundesgesetzgebung stattfindenden Wahl oder Ver¬ handlung auf irgend eine rechtswidrige Weise einwirkt oder bei einer solchen Gelegenheit ein Geschenk an¬ nimmt oder irgend einen Vorteil sich einräumen läßt, ohne weiteres auf den vorliegenden Fall anwendbar wäre, da doch nicht zweifelhaft sein kann, daß eine Gläubigerversammlung als eine „nach der Bundesgesetzgebung stattfindende Verhandlung“ anzusehen ist. Auch verschiedene Kantone haben in ihre Strafge¬ setzbücher übrigens den gleichen Grundsatz aufgenommen, so Zü¬ rich, § 81 litt. d, und zwar in ähnlich allgemein lautender Fas¬ sung, Zug, Art. 46 litt. c, Schaffhausen, Art. 113 Ziff. 2, St. Gallen, Art. 161 Abs. 3, Thurgau, Art. 261. Wie es übrigens mit der Anwendbarkeit solcher Strafbestimmungen auf den konkreten Fall verhalten mag, so ergibt sich doch aus dem Angeführten wenigstens soviel mit aller Sicherheit, daß der eid¬ genössische und der kantonale Gesetzgeber, wenn sie einer Versamm¬ lung von Bürgern einen bestimmenden Einfluß auf die Gestaltung öffentlicher Dinge einräumten, das nur unter der Voraussetzung taten, daß jede Stimme unbeeinflußt abgegeben werde und daß kein einzelner sich durch Versprechung besonderer Vorteile an andere einen überwiegenden Einfluß verschaffen könne, sowie daß sie die Entäußerung dieses Selbstbestimmungsrechtes gegen solche Vorteile als etwas mit der öffentlichen Ordnung nicht Verträgliches an¬ sehen. Da die Vorschriften über die Gläubigerversammlungen solche öffentlich=rechtlicher Natur sind und diese Institution ganz analoge

Verhältnisse aufweist, wie diejenige der politischen Versammlungen, so genügt das, um den Zivilrichter, selbst wenn das eidgenössische Konkursrecht in dieser Hinsicht eine Lücke aufweisen sollte, zu be¬ rechtigen, sie gestützt auf den allgemeinen Grundsatz des Art. 17 OR im Sinn der zivilrechtlichen Ungültigkeit solcher Abmachungen auszufüllen. Diese Ungültigkeit kann natürlich nicht von der Er¬ bringung des Nachweises abhängig gemacht werden, daß eine un¬ zulässige Benachteiligung der allgemeinen Interessen aus dem Stimmenkauf resultiert habe. Das Unsittliche und Rechtswidrige liegt in der Abmachung selbst und schon die Tatsache allein, daß der Stimmenkäufer die Stimme eines andern für sich und seine Zwecke durch Versprechung besonderer Vorteile dienstbar gemacht hat, verstößt gegen die öffentliche Ordnung. Es haben denn auch die ausländischen Gesetzgebungen aus den nämlichen Erwägungen solche Abreden im Konkursverfahren als verbotenen Stimmenkauf ausdrücklich unter Strafe gestellt, so §243 der deutschen Konkursordnung in Anlehnung an Art. 597 des französischen Code de commerce (Novelle von 1838). Artikel 598 des nämlichen Gesetzbuches bezeichnet sie zudem aus¬ drücklich als nichtig (vergl. hiezu Motive zum Entwurf einer Konkursordnung S. 461, Jaeger, Deutsche Konkursordnung S. 629 Anm. 4, S. 807 ff., insbesondere S. 808 f. Anm. 5). Dabei ist die deutsche und französische Praxis darin einig, daß es vollständig ohne Belang ist, ob der Gläubiger, der sich beson¬ dere Vorteile hat versprechen lassen, nach der Vereinbarung selbst seine Stimme im Sinn des andern abgebe oder sie durch diesen als Bevollmächtigten abgeben lasse (vergl. Jaeger, loc. cit. Anm. 6, Journal du Palais, Code de commerce, Art. 597 S. 256 § 1 Nr. 2, 4 und 6).

4. — Daß in casu die Garanten den 73 Gläubigern, deren Forderungen übrigens einen verhältnismäßig sehr geringen Betrag der gesamten Konkurspassiven ausmachen, zur Erwirkung ihrer Zustimmung besondere Vorteile versprochen haben, ist nach den Umständen ohne weiteres anzunehmen und ergibt sich übrigens aus dem Wortlaut des Zirkulars, sowie aus der Tatsache zur Genüge, daß den einen 60½, den andern dagegen mehr, ja sogar bis zu den vollen 100% ihrer Forderung garantiert worden sind, während in dem Zirkular bei Liquidation durch das Kon¬ kursamt von einem Ertrag von nur 15% gesprochen wurde. Die dadurch bewirkte Opferung der allgemeinen Interessen der Konkursgläubiger zu Gunsten der Sonderinteressen einzelner unter ihnen läuft dem vom Gesetz sanktionierten Grundgedanken der absoluten Gleichwertung der Stimmen aller Konkursgläubiger bei der Bildung des Gesamtwillens der Konkursgläubiger zuwider und macht nach dem Gesagten die betreffenden Vollmachten rechts¬ unwirksam. Danach sind die Beschlüsse der Gläubigerversammlung vom

25. Februar 1910 und damit indirekt auch diejenigen des Bureaus als ungültig aufzuheben, da sie ohne den nichtigen Stimmenkauf nicht zustande gekommen wären und es hat bis auf weiteres das Konkursamt Enge als Konkursverwaltung die Verwertung der Aktiven und die Durchführung des Konkursverfahrens fortzusetzen. Demnach hat die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer erkannt: Der Rekurs wird im Sinn der Motive begründet erklärt und es werden sowohl die angefochtenen Beschlüsse der ersten Gläubi¬ gerversammlung vom 25. Februar 1910, einschließlich derjenigen des Bureaus, als der Vorentscheid aufgehoben.