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67. Arteil vom 15. Oktober 1910 in Sachen Isliker, Bekl. u. Ber.=Kl., gegen Kulka, Kl. u. Ber.=Bekl. Sicherstellung der Voltziehung des Nachlassvertrages im Sinne des Art. 306 Ziff. 3 SchKG und Hinterlegung der auf bestrittene For¬ derungen entfallenden Nachlassquoten gemäss Art. 313 SchKG, im Verhältnis zu einander; Die Sicherheit des Art. 313 tritt neben diejenige des Art. 306 Ziff. 3, nicht an ihre Stelle, und das Verlangen der ersteren begründet keinen Verzicht auf die letztere. — Art. 209 SchKG: Die Hemmung des Zinsenlaufes zufolge der Konkurser¬ öffnung hört mit der Bestätigung des Nachlassvertrages auf. Art. 499 Abs. 2 OR: Haftung des Bürgen für die Kosten der Aus¬ klagung des Hauptschuldners. A. Durch Urteil vom 14. April 1910 hat die II. Appel¬ lationskammer des Obergerichts des Kantons Zürich in vorlie¬ gender Rechtsstreitsache erkannt: „Der Beklagte hat an den Kläger zu bezahlen 40% von „a) Fr. 6640 10 nebst 5% Zins seit 1. Juni 1906, „b) „ 1375 80 „ 5 % „ „ 16. September 1906,

30. Juli 1909.“ „c) „ 150 - B. — Gegen dieses Urteil hat der Beklagte gültig die Berufung an das Bundesgericht ergriffen und in seiner Berufungsschrift den Antrag gestellt und begründet, es sei die Klage in vollem Um¬ fange abzuweisen. C. — Der Berufungsbeklagte hat in seiner Berufungsantwort den Antrag gestellt und begründet, es sei die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Im März 1906 war über E. Kreis=Fischer in Bauma der Konkurs eröffnet worden. Der Gemeinschuldner suchte einen Nachlaßvertrag zu erwirken und bewog zu diesem Zwecke den Be¬ klagten Isliker zur Eingehung folgender Verpflichtung: „Der Un¬ „terzeichnete Hermann Isliker, Rohmaterialienhandlung, in Win¬ „terthur, verpflichtet sich hiedurch gegenüber den Gläubigern des „Emil Kreis=Fischer in Bauma für den Fall, als der angestrebte „Nachlaßvertrag gerichtlich genehmigt wird, für die offerierten 40% „(vierzig Prozent) Nachlaßdividende, sowie zur vollständigen Be¬ riedigung der privilegierten Gläubiger und der Konkurskosten „als Bürge und Selbstzahler zu haften. Dabei hat es die Mei¬ „nung, daß diejenigen Gläubiger, welche ausdrücklich auf Sicher¬ „stellung verzichtet haben, hier außer Betracht fallen. Winterthur, „den 9. Juli 1906. sig. Isliker.“ Am 4. September 1906 bestätigte das Bezirksgericht Pfäffikon den Nachlaßvertrag. Gleichzeitig verfügte es, daß der Kläger Kulka, der im Nachlaßverfahren eine Forderung von 8644 Fr. 95 Cts., rrührend aus einem gerichtlich aufgehobenen Liegenschaftskauf, angemeldet hatte, diese vom Nachlaßschuldner bestrittene Forderung innert drei Wochen einzuklagen habe, ansonst Verzicht auf die darauf entfallende Dividende angenommen würde, und daß der Nachla߬ schuldner innert 10 Tagen von der Klageeinreichung an die Divi¬ dende mit 3457 Fr. 98 Cts. nebst einem Jahreszins zu 50 seit dem 1. Juni 1906 zu deponieren habe, ansonst der Gläubiger für seine Forderung die Aufhebung des Nachlaßvertrages verlangen

könne. Der Gläubiger klagte rechtzeitig. Der Schuldner aber leistete das Depositum nicht, und es wurde dann am 20. November 1908 der Nachlaßvertrag für die klägerische Forderung aufgehoben. Den Streit über die Forderung entschied das zürcherische Obergericht am 19. Juni 1909 dahin, daß es den beklagten Schuldner ver¬ hielt, dem Gläubiger zu bezahlen: a) sofort 1375 Fr. 60 Cts. nebst Zins zu 5% seit dem 16. September 1906; b) 6640 Fr. 10 Cts. nebst Zins zu 5% seit dem 1. Juni 1906, dem Zeit¬ punkt der Rückforderung jener gekauften Liegenschaft, c) eine Pro¬ zeßentschädigung von 150 Fr. Auf eine gegen diesen Entscheid erhobene Berufung trat das Bundesgericht nicht ein. Mit der vorliegenden Klage hat nunmehr der Gläubiger Kulka vom Bürgen Isliker gestützt auf dessen Verpflichtung vom 9. Juli 1906 Bezahlung von 40% der ihm zugesprochenen Forderungs¬ und Zinsbeträge verlangt. Der Beklagte hat auf Abweisung der Klage angetragen.

2. — Die vor den kantonalen Instanzen aufgestellte Behaup¬ tung, daß sich die Bürgschaft nicht auch auf die Forderung des Klägers erstreckt habe, sondern daß für diese Forderung Sicher¬ stellung durch Hinterlegung statt durch Bürgschaftsleistung vorge¬ sehen gewesen sei, hält der Beklagte vor Bundesgericht nicht mehr aufrecht. Dagegen beharrt er darauf, daß die von ihm dem Kläger geleistete Bürgschaft nachträglich, nämlich mit der Anordnung der Nachlaßbehörde, den Betrag der auf die bestrittene Forderung des Klägers entfallenden Dividende zu hinterlegen, erloschen sei, weil sich im Falle einer Hinterlegung nach Art. 313 SchKG der Gläu¬ biger nur an das Depositum halten und nicht mehr auf die nach Art. 306 Ziff. 3 gegebenen Sicherheiten zurückgreifen könne, und weil somit die Nachlaßbehörde und der Beklagte für die klägerische Forderung auf die Bürgschaft verzichtet hätten. Diese Ansicht be¬ ruht aber auf einer rechtsirrtümlichen Auffassung der erwähnten zwei Gesetzesbestimmungen: Die Sicherstellung des Art. 306 Ziff. 3 und diejenige des Art. 313 sind ihrer Natur und ihrem Zweck nach zwei verschiedene Vorkehren. Die erste erfolgt vor der Bestätigung des Nachlaßvertrages und will zu Gunsten der Ge¬ samtgläubigerschaft dafür sorgen, daß die vom Schuldner durch den Nachlaßvertrag übernommenen Verpflichtungen später auch voll er¬ füllt werden. Der Art. 313 aber bezieht sich auf die Zeit nach der Bestätigung des Vertrages und sieht nur zu Gunsten jener Gläubiger, deren Forderung bestritten ist, eine Sicherheitsmaßnahme vor, die von der vorherigen allgemeinen Sicherheitsleistung unab¬ hängig ist. Er regelt nämlich den Fall, wo die Nachlaßdividende an sich verfallen und dem Gläubiger zu entrichten wäre, dieser aber die Bezahlung deshalb nicht verlangen kann, weil die For¬ derung noch im Streite liegt. Um zu verhindern, daß der Glän¬ biger durch diese Hinansschiebung der Zahlung Schaden leide (namentlich dadurch, daß die Sicherheit des Art. 306 Ziff. 3 an Wert verliert usw.), gibt der Art. 313 der Nachlaßbehörde die Befugnis, den Nachlaßschuldner zur Hinterlegung der auf die strei¬ tige Forderung entfallenden (fälligen) Nachlaßdividende zu ver¬ pflichten. Daraus erhellt, daß eine solche Hinterlegung nicht an die Stelle, sondern neben jene Sicherheit tritt, die vor der Bestätigung des Nachlaßvertrages und als Erfordernis für diese Bestätigung geleistet worden war, und daß auf diese Sicherheit nicht dadurch verzichtet wird, daß der Gläubiger die Hinterlegung verlangt - sei es auch, wie der Beklagte hier behauptet, schon vor der Geneh¬ migung des Nachlaßvertrages — oder daß die Nachlaßbehörde sie anordnet. Aus dem Gesagten ergibt sich von selbst auch die Unrichtigkeit der weitern Behauptung des Beklagten, daß die Behörde den Nach¬ laßvertrag erst nach der Hinterlegung der fraglichen Dividende hätte genehmigen sollen. Aus andern Gründen bestreitet der Beklagte vor Bundesgericht seine derzeitige Zahlungspflicht als Bürge und Selbstzahler nicht mehr und auch gegen die Höhe der vorinstanzlich dem Kläger zugesprochenen Kapitalbeträge erhebt er keine Ein¬ wendung.

3. — Hinsichtlich der Zinspflicht beruft er sich mit Unrecht auf den Art. 209 SchKG. Denn mit der Bestätigung des Nachla߬ vertrages ist hier die den Zinsenlauf hemmende Wirkung der Kon¬ kurseröffnung wieder aufgehoben worden. Da diese Aufhebung ex tunc geschah, trifft auch die eventuelle Behauptung des Klägers nicht zu, daß Zinsen erst von der Bestätigung des Nachlaßvertrages an gefordert werden können. Daß sich im übrigen die Zinsfor¬ derung aus Art. 499 OR rechtfertige, läßt der Beklagte gelten.

4. — Was die Pflicht zum Ersatze der Parteientschädigung von 150 Fr. anbetrifft, die dem Hauptschuldner im Prozesse mit dem Kläger auferlegt wurde, so stellt die Vorinstanz aktengemäß fest, daß der Beklagte vom Prozesse wußte und Gelegenheit hatte, die daraus entstehenden Kosten durch Befriedigung des Klägers zu ver¬ meiden. Somit haftet er nach Art. 499 Abs. 2 OR für die Be¬ zahlung dieser Kostenforderung (vergl. AS 15 Nr. 47 Erw. 4). Daß diese Forderung erst nach der Bestätigung des Nachlaßver¬ trages entstanden ist, tut nichts zur Sache. Denn die Bürgschafts¬ verpflichtung muß, da sie keinen gegenteiligen Vorbehalt enthält, dahin aufgefaßt werden, daß der Bürge nicht nur für die ange¬ meldete Forderung allein, sondern auch für eine solche mit der Ausklagung des Schuldners hinzutretende Nebenforderung in der Höhe von 40% gutstehen solle. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der II. Appel¬ lationskammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 14. April 1910 bestätigt.