Volltext (verifizierbarer Originaltext)
45. Arteil vom 25. Juni 1910 in Sachen Brauerei Aetliberg A.-G., Bekl. u. Ber.=Kl., gegen Maurer, Kl. u. Ber.=Bekl. Art. 158 SchKG: Der sog. Pfandausfallschein schafft keinen neuen Forderungsgrund, im Sinne einer Novation der bisherigen Pfandfor¬ derung, sondern enthält lediglich eine betreibungsrechtlichen Zwecken dienende Verurkundung dieser Forderung, die den Gläubiger, abge¬ sehen vom Falle des Art. 158 Abs. 2 SchKG, nicht von der normalen Durchführung eines weiteren Betreibungsverfahrens entbindet. — Die Frage, ob bei einer Hypothekarforderung der bisherige Schuldner zufolge der Veräusserung der Pfandliegenschaft mit Ueberbindung der Pfandschuld auf den Liegenschaftserwerber von seiner Schuld¬ pflicht befreit wird, beurteilt sich ausschliesslich nach dem kanto¬ nalen Hypothekarrecht. Das Bundesgericht hat, auf Grund folgender Prozeßlage: A. — Durch Urteil vom 29. Januar 1910 hat die I. Appel¬ lationskammer des Obergerichts des Kantons Zürich erkannt: „Die Aberkennungsklage wird gutgeheißen und damit die vom bezirksgerichtspräsidium Uster durch Verfügung vom 28. Juni „1909 der Beklagten erteilte provisorische Rechtsöffnung „2674 Fr. 30 Rp. nebst Betreibungs= und Rechtsöffnungskosten „und Entschädigung aufgehoben. B. — Gegen dieses Urteil hat die Beklagte rechtsgültig die Berufung an das Bundesgericht erklärt und beantragt, die Aber¬ kennungsklage sei, in Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils, ab¬ zuweisen. C. — Der Kläger hat auf Abweisung der Berufung antragen lassen; in Erwägung:
1. — Laut Fertigungsakt vom 22. August 1907 verkaufte der Kläger Maurer seine Liegenschaft zum „Rebstock“ in Rüti mit Rechtswirkung auf 1. Oktober 1907 an den Comestibleshändler Santo Cia um den Preis von 26,000 Fr., unter Überbindung der auf der Liegenschaft haftenden Hypothekarforderungen, worunter eine solche der Beklagten, der Brauerei Uetliberg A.=G., in Zürich, dritten Ranges, im Kapitalbetrage von 2500 Fr. Im Mai 1908 erhob die Beklagte, welche seitens der die Fertigung besorgenden Notariatskanzlei Wald von dem Kaufsabschlusse und der Über¬ nahme ihrer Hypothekarforderung durch den Käufer der Liegen¬ schaft unter Hinweis auf ihre Rechtsstellung gemäß § 363 zürch. PGB sofort in Kenntnis gesetzt worden war, gegen den neuen Eigentümer Betreibung auf Bezahlung des Ende Dezember 1907 verfallenen Hypothekarzinses. Anderseits aber meldete sie, als der Kläger vom Hypothekargläubiger zweiten Ranges auf Pfandver¬ wertung betrieben wurde, für das am 14. November 1908 in dieser Betreibung aufgenommene Lastenverzeichnis ihr Forderungs¬ kapital nebst ausstehenden zwei Zinsen (worunter denjenigen, wel¬ chen sie gegen den Käufer Cia in Betreibung gesetzt hatte) und Betreibungskosten, mit total 2736 Fr. 70 Cts., als Schuld des Klägers an. Am 28. Januar 1909 wurde die Liegenschaft durch Zwangsversteigerung verwertet. Vom Steigerungserlös entfiel auf die Hypothekarforderung dritten Ranges noch ein Betrag von 52 Fr. 40 Cts.; für den Saldo ihrer angemeldeten Forderung von 2674 Fr. 30 Cts. stellte das Betreibungsamt der Beklagten am 24. Februar 1909 einen Pfandausfallschein aus, welcher den Kläger als „Schuldner“ und Santo Cia als „Pfandeigentümer“
bezeichnet. Gestützt auf diesen Pfandausfallschein leitete die Be¬ klagte am 8. Mai 1909 für den Ausfallsbetrag gegen den Klä¬ ger Betreibung ein und erwirkte gegenüber dessen Rechtsvorschlag durch Entscheid des Gerichtspräsidiums Uster vom 28. Juni 1909 provisorische Rechtsöffnung. Hierauf strengte der Kläger den vor¬ liegenden Aberkennungsprozeß an.
2. — Nach § 363 zürch. PGB steht es dem Hypothekargläu¬ biger bei einer Handänderung der verpfändeten Liegenschaft mit Überbindung der Hypothekarschuld frei, sich zunächst noch an den bisherigen Schuldner zu halten, oder den neuen anzuerkennen, wobei er im ersteren Falle seine Forderung binnen zwei Jahren vom ersten offenen Termine an einzuziehen hat, ansonst der bis¬ herige Schuldner frei wird und er sich nur noch an den neuen halten kann. Die kantonale Oberinstanz ist in Anwendung dieser Bestim¬ mung zur Gutheißung der Aberkennungsklage gelangt, indem sie abweichend von der ersten Instanz — angenommen hat, die Beklagte habe durch die Betreibung des Cia für den auf Ende 1907 verfallenen Hypothekarzins die ihr in § 363 vorbehaltene Wahl des Schuldners getroffen und in konkludenter Weise zu erkennen gegeben, daß sie jenen neuen Eigentümer der Liegenschaft als Schuldner anerkennen wolle; damit sei der Kläger als Schuldner entlassen worden, und diese Entlassung habe durch die nachträg¬ liche Forderungsanmeldung der Beklagten im Pfandverwertungs¬ verfahren gegenüber dem Kläger, in welchem ihre Hypothekarfor¬ derung auf alle Fälle ins Lastenverzeichnis habe aufgenommen werden müssen, nicht mehr rückgängig gemacht werden können. Die Beklagte erblickt in dieser Argumentation eine Verletzung von Bundesrecht, nämlich der Art. 158 und 83 Abs. 2 SchKG. Sie macht wesentlich geltend, durch den vorliegenden Pfandaus¬ fallschein werde die Existenz der streitigen Schuld des Klägers verbindlich dargetan: dieser Schuldurkunde gegenüber sei die Be¬ streitung des darin verurkundeten Schuldgrundes auf dem Wege des Aberkennungsprozesses überhaupt nicht mehr zulässig; der Kläger hätte lediglich die Ausstellung der Urkunde auf seinen Namen als Schuldner anfechten können; nachdem er dies unter¬ lassen habe, könnte er nur noch Schuldbefreiungsgründe aus der Zeit nach der Ausstellung der Urkunde vorbringen; es gehe aber nicht an, jene bundesrechtliche Schuldurkunde selbst in Anwendung kantonalen Rechts außer Kraft zu setzen. Dieser Einwand, auf den die Beklagte ihre Berufung gründet, verkennt die rechtliche Bedeutung und Wirksamkeit des in Art. 158 SchKG vorgesehenen sog. Pfandausfallscheins. Der Pfandaus¬ fallschein schafft keinen neuen Forderungsgrund, er bewirkt keine Novation der bisherigen Pfandforderung, sondern enthält lediglich eine besondere, betreibungsrechtlichen Zwecken dienende Verurkun¬ dung dieser Forderung. Die Urkunde verleiht dem Gläubiger nach Art. 158 Abs. 2 SchKG das Recht, auf dem gewöhnlichen Be¬ treibungswege gegen seinen Schuldner vorzugehen. Und zwar be¬ stimmt das Gesetz ausdrücklich, daß im Falle der Betreibung binnen Monatsfrist nach Ausstellung des Pfandausfallscheins ein neuer Zahlungsbefehl nicht erforderlich sei. Danach ist allerdings für diesen Fall die Möglichkeit eines Rechtsvorschlages gegen¬ über der Betreibung und damit auch die Möglichkeit der Beseiti¬ gung eines solchen durch Rechtsöffnung und die Erörterung der Forderung im Wege des Aberkennungsprozesses gemäß Art. 83 Abs. 2 SchKG ausgeschlossen. Allein eben nur für diesen Fall. Sofern der Gläubiger, wie vorliegend, nicht binnen Monatsfrist argumentum e contrario die Betreibung anhebt, so hat er - aus der Ausnahmebestimmung des Art. 158 Abs. 2 SchKG- das Betreibungsverfahren in normaler Weise durchzuführen d. h. mit einem Zahlungsbefehle einzuleiten, dem sich der Schuldner zunächst durch Rechtsvorschlag widersetzen kann. Es fragt sich dann lediglich, ob der Pfandausfallschein nach Anglogie des Verlust¬ scheins (Art. 149 Abs. 2 SchKG) als Titel zur Erlangung der provisorischen Rechtsöffnung verwendbar sei. Und wenn dies, wie vorliegend, vom Rechtsöffnungsrichter bejaht wird, so muß dem betriebenen Schuldner nach Art. 83 Abs. 2 SchKG ohne weiteres das Recht zuerkannt werden, sich gegen die Forderung selbst im Aberkennungsprozesse zur Wehr zu setzen. Bei dieser Rechtslage aber erscheint die Behauptung der Beklagten, der Kläger hätte gegenüber der Ausstellung des Pfandausfallscheins als solcher seine Rechte wahren sollen, als offenbar unzutreffend. Deun wenn dem Pfandausfallschein, wie ausgeführt, keine selbständige materiell¬ rechtliche Bedeutung zukommt, so kann die Nichtanfechtung seiner
Ausstellung seitens des darin genannten Schuldners auch schlech¬ terdings keine Beeinträchtigung der materiellen Rechte dieses an¬ geblichen Schuldners zur Folge haben. Es braucht deshalb die Frage, ob der streitige Pfandausfallschein gesetzlich richtigerweise ausgestellt worden sei, in diesem Zusammenhange nicht erörtert zu werden (vergl. hiezu AS. 35 I Nr. 81 S. 489 ff. *)
3. — Hat sich demnach die Vorinstanz, entgegen der Auffas¬ ung der Beklagten, mit Recht auf die materielle Prüfung der Schuldpflicht des Klägers eingelassen, so muß ihr Urteil ohne weiteres bestätigt werden. Denn die dabei zu entscheidende Frage, ob der Kläger zufolge der Veräußerung der Pfandliegenschaft mit Überbindung der streitigen Hypothekarschuld von seiner Schuld¬ pflicht befreit worden sei, beurteilt sich nach dem kantonalen Hypo¬ thekarrecht, in dessen Anwendung die Vorinstanz zur Verneinung der Schuldpflicht des Klägers gelangt ist. Dieser Entscheid aber entzieht sich der Kognitionskompetenz des Berufungsrichters (Art. 56 OG); — erkannt: Die Berufung der Beklagten wird abgewiesen und damit das Urteil der 1. Appellationskammer des zürcherischen Obergerichts vom 29. Januar 1910 in allen Teilen bestätigt. (Anm. d. Red. f. Publ.)
* Sep.-Ausg. 12 Nr. 28 S. 109 ff.