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(Anm. d. Red. f. Publ.)
140. Entscheid vom 30. November 1909 in Sachen Spreng. Geltungsbereich des eidg. Gebührentarifs : Unzulässigkeit der Er¬ hebung einer besondern Stipulationsgebühr wegen der Erstellung des bernischen « Steigerungskaufbriefes », welche sich als blosse Ver¬ urkundung des Steigerungsvorgangs nach Gedingen und Protokoll erweist, wofür der Betreibungsbeamte ausschliesslich nach eidg. Recht entschädigt wird. A. — Im Konkurs des Karl Knecht, gewesenen Fabrikants in Kehrsatz bei Bern, hat der Rekurrent Jakob Spreng, Für¬ sprecher in Bern, die Liegenschaft des Kridaren für 83,000 Fr. ersteigert. Der „Steigerungskaufbrief“ wurde nach erfolgter Ein¬ tragung des Nachschlagungszeugnisses durch den Amtsschreiber Fertigung durch den Einwohnergemeinderat und Eintragung ins Grundbuch vom Konkursamt Seftigen mit der definitiven An¬ weisungsbescheinigung, d. h. einem Auszug aus der Verteilungs¬ liste und Schlußrechnung, versehen und hernach dem Ersteigerer übermittelt. Dabei verlangte jedoch das Konkursamt vom Erstei¬ gerer noch außer den Liquidationskosten, welche bereits vom Kauf¬ preis in Abzug gebracht worden waren, gestützt auf den kanto¬ nalen Emolumententarif vom 14. Juni 1813 die Auszahlung einer Stipulationsgebühr von 499 Fr. 30 (entsprechend einem Ansatz von 2½% der Grundsteuerschatzung) für die Ausferti¬ gung des Steigerungskaufbriefes. B. — Hierüber beschwerte sich der Rekurrent bei der kanto¬ nalen Aufsichtsbehörde mit dem Begehren, es sei diese Verfügung, weil gesetzwidrig, aufzuheben und zu verfügen, daß im vorliegenden Fall ausschließlich seine Gebühr entsprechend dem eidgenössischen Gebührentarif gefordert werden könne. Zur Begründung berief sich der Rekurrent auf den bundesgerichtlichen Entscheid vom
17. März 1908 in Sachen Banque cantonale vaudoise und machte geltend, man habe es in casu mit dem gleichen Fall zu tun. Die Kaufsausfertigung, welche das Konkursamt zwecks Vor¬ nahme der Fertigung zu besorgen habe, sei absolut nichts anderes als ein Auszug aus dem Steigerungsprotokoll: eine Abschrift der Liegenschaftsbeschreibung und eine Verurkundung des erfolgten
Zuschlages. Hiefür habe, weil diese Amtshandlungen durch das eidgenössische Betreibungsgesetz vorgesehen seien, ausschließlich der eidgenössische Gebührentarif Anwendung zu finden. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat die Beschwerde mit Ent¬ scheid vom 2. Oktober 1909 als unbegründet abgewiesen, unter Hinweis darauf, daß die angefochtene Verfügung des Konkurs¬ amts Seftigen auf ihrem eigenen Entscheid vom 3. September beruhe, womit diesem Amt in Beantwortung einer bezüglichen Einfrage die Weisung erteilt worden sei, auch für die Verurkun¬ bühr nach kantonalem Recht zu berechnen und zu beziehen. Zu diesem Entscheid ist die kantonale Aufsichtsbehörde in der Hauptsache von der Erwägung aus gelangt, daß der Betreibungs¬ bezw. Konkursbeamte laut § 69 des bernischen EG zum SchKG einen besonderen Kaufbrief auszufertigen habe, d. h. eine im ber¬ nischen Recht vorgeschriebene Urkunde, welche ihrem Inhalt und ihrer Form nach einzig geeignet sei, auf dem Weg der Fertigung den Übergang des Eigentums an der Liegenschaft zu bewirken. Der bernische Kaufbrief qualifiziere sich denn auch keineswegs als bloße Abschrift der Steigerungsgedinge und des Steigerungspro¬ tokolls, sondern als eine selbständige öffentliche Urkunde, und es übe dabei der Betreibungs= und Konkursbeamte dieselben Funk¬ tionen aus wie der Notar bei einem freiwilligen Liegenschafts¬ verkauf. C. — Den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde vom Oktober hat der Rekurrent unter Erneuerung seines Begehrens rechtzeitig ans Bundesgericht weitergezogen. Die Vorinstanz hat von Gegenbemerkungen zum Rekurse ab¬ gesehen. Die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. — Die kantonale Aufsichtsbehörde stützt ihren Entscheid wesentlich darauf, daß der „Kaufbrief“ im Sinn von § 69 des bernischen EG zum SchKG nicht lediglich als Abschrift des Steige¬ rungsprotokolls erscheine, sondern als eine selbständige öffent¬ liche Urkunde anzusehen sei, und daß bei deren Erstellung der Be¬ treibungs= bezw. Konkursbeamte die gleichen Funktionen ausübe wie der Notar bei der Errichtung einer Urkunde über einen willigen Liegenschaftsverkauf. Hieraus zieht die kantonale Aufsichts¬ behörde den Schluß, daß die im bernischen Emolumententarif vom
14. Juni 1813 vorgesehene Stipulationsgebühr auch auf die Ver¬ urkundung von betreibungs= und konkursamtlichen Steigerungs¬ kaufverträgen anwendbar sei. Dieser Auffassung kann jedoch nicht beigepflichtet werden. Es ist zunächst in tatsächlicher Beziehung festzustellen, daß der vorliegende „Steigerungskaufvertrag“, von einigen wenigen, durch¬ aus belanglosen Formänderungen abgesehen, mit den Steigerungs¬ bedingungen und dem Steigerungsprotokoll wörtlich übereinstimmt, wie dies denn auch vom Konkursbeamten am Schluß mit folgen¬ den Worten bezeugt wird: „Für getreue Ausfertigung nach dem Steigerungsprotokoll testiert: Der Konkursbeamte.“ Wenn die Vorinstanz zur Begründung ihrer Auffassung gel¬ tend macht, schon die persönliche Bezeichnung des Ersteigerers mit Rücksicht auf den Eigentumsbeweis für den Kaufbrie ganz spezieller Weise vorgeschrieben (vergl. § 69 Ziff. 2 EG), so ist dem entgegenzuhalten, daß eine genaue persönliche Bezeichnung des Ersteigerers schon zu den wesentlichen Bestandteilen des Stei¬ gerungsprotokolls gehört und zudem in § 62 des bernischen EG in ganz gleicher Weise für die Steigerungsgedinge vorgeschrieben ist. In casu ist in der Tat die Verurkundung der Personalien des Ersteigerers im Kaufbrief und in den Steigerungsgedingen in durchaus gleicher Weise erfolgt. Auch die weitere Ausführung der Vorinstanz, daß ganz selb¬ ständiger Natur sei, was mit Bezug auf allfällige Vereinbarungen in Ziff. 4, 5 und 6 des § 69 EG für den Inhalt des Kauf¬ briefes vorgeschrieben sei, geht fehl. Allfällige Vereinbarungen mit betreibenden Gläubigern bezüglich der Überbindung ihrer Forde¬ rungen auf Rechnung des Kaufpreises (Ziff. 4) bilden ebenfalls einen integrierenden Bestandteil des Steigerungsaktes und ebenso sind selbstverständlich die behufs Sicherung der vom Ersteigerer nicht bar bezahlten Kaufpreisrestanz eventuell an den Zuschlag geknüpften Bedingungen (Ziff. 6) ins Steigerungsprotokoll auf¬ zunehmen. Die Erstellung des „Steigerungskaufbriefes“ erweist sich somit
als eine bloße Verurkundung des Steigerungsvorgangs nach Steigerungsgedingen und Steigerungsprotokoll, bezw. als die Herstellung einer Abschrift zweier betreibungsamtlicher Urkunden, und nicht als eine vom Zwangsvollstreckungsverfahren unabhän¬ gige, vom kantonalen Recht beherrschte und mithin zum Bezug einer kantonalen Gebühr berechtigende Tätigkeit des Betreibungs¬ bezw. Konkursbeamten. Daß es zur Herbeiführung des Eigentumsübergangs, welche dem Betreibungsbeamten in Art. 136 Abs. 2 SchKG von Bun¬ des wegen zur Pflicht gemacht wird, eines besondern kanto¬ nalrechtlichen Titels bedürfe, ergibt sich übrigens aus den gelten¬ den Bestimmungen des bernischen Rechtes durchaus nicht. Der Eigentumsübergang an Liegenschaften wird nach bernischem Recht mit der „Zufertigung“ der Liegenschaft durch den Einwohnerge¬ meinderat an den Übernehmer perfekt (vergl. Satz. 434 des ber¬ nischen ZGB). Erfolgt die Eigentumsübergabe infolge eines Ver¬ trages, so müssen die Beteiligten laut Satz. 435 ZGB denselben in seinem ganzen Inhalt dem Einwohnergemeinderat vorlegen und auf die Zufertigung antragen. Laut Satz. 436 sind dagegen die Gant= oder Geltstagssteigerungskäufe von dieser Vorschrift aus¬ drücklich ausgenommen. Der Gant= oder Geltstagsschreiber soll die darüber errichtete Urkunde gleich nach ihrer Ausfertigung von Amtes wegen dem kompetenten Einwohnergemeinderat vor¬ legen und dieser die Sache dem Erwerber von Amtes wegen zufertigen. An dieser unzweideutigen Bestimmung ist durch das EG zum SchKG materiell nichts geändert worden, auch nicht etwa dadurch, daß § 69 EG nunmehr von einem „Kaufbrief“ pricht, da ja dessen vom Gesetz erschöpfend aufgezählte Bestand¬ teile durchaus mit denjenigen des Steigerungsprotokolls (nebst Gedingen) zusammenfallen. Das bernische Recht verlangt weiter nichts als die Vorlage einer Abschrift der über die Steigerung aufgenommenen Urkunde zunächst an die Amtsschreiberei zur Ein¬ tragung des Nachschlagungszeugnisses, dann an den Einwohner¬ gemeinderat zur Fertigung und schließlich wieder an die Amts¬ schreiberei zur Eintragung ins Grundbuch. Würde die Vorlage im Original als genügend betrachtet, so müßte offenbar jegliche Gebühr ausgeschlossen sein; die Tatsache, daß die Vorlage einer Abschrift vorgeschrieben wird, die dann zugleich als Beweisur¬ kunde für den Eigentumsübergang dient, kann nur die Erhebung einer Gebühr für die Abschrift, nicht aber diejenige einer besondern „Stipulationsgebühr“ rechtfertigen. Erst mit der Nachschlagung durch den Amtsschreiber und der Fertigung durch den Einwohnergemeinderat setzt eine selbstän¬ dige Tätigkeit der kantonalen Organe ein, denen laut dem ber¬ nischen Recht der Vollzug des Eigentumsübergangs obliegt, und es beziehen diese Amtsstellen denn auch hiefür gestützt auf § 16 des Gesetzes über die Amts= und Gerichtsschreibereien vom
24. März 1878 zu Handen des Staates ganz beträchtliche Ge¬ bühren. In casu ist diese sog. Handänderungsgebühr im Betrag von 1176 Fr. 30 vom Ersteigerer bereits ausbezahlt worden. Als Eigentumstitel ist schließlich ein besonderer „Steige¬ rungskaufbrief“ durchaus überflüssig, da der Ausweis über den rechtsgültig erfolgten Zuschlag einzig durch das Steigerungspro¬ tokoll als solches erbracht werden kann und anderseits ohne den Fertigungsvormerk das Eigentum nicht als übergegangen gilt. Daß die Tätigkeit des Betreibungs= oder Konkursbeamten der¬ jenigen des Notars beim Abschluß eines freiwilligen Kaufes analog erscheint, erweist sich nach dem Gesagten an und für sich als richtig, nicht aber der von der Vorinstanz hieraus gezogene Schluß, daß in beiden Fällen die gleiche kantonale Stipulations¬ gebühr zu beziehen sei. Diese Gebühr bezieht der Notar in der Hauptsache für die „Aufsetzung“ der Kaufsbedingungen und für die Verurkundung des Parteiwillens beim zustande gekommenen Kauf; die Ausfertigung einer Abschrift dieser Urkunde zu Handen der Parteien spielt dabei eine ganz untergeordnete Rolle. Der Be¬ treibungsbeamte aber wird für seine Haupttätigkeit ausschließlich nach dem eidgenössischen Tarif entschädigt und die Ansicht der Vorinstanz würde somit dazu führen, daß bei betreibungsrechtlichen Steigerungskäufen der Erwerber für diese Tätigkeit zweifache Gebühren, diejenigen des eidgenössischen und diejenigen des kanto¬ nalen Rechtes, nebeneinander zu entrichten hätte. Es erscheint auch entgegen der Behauptung der Vorinstanz als ausgeschlossen, daß es dem kantonalen Gesetzgeber freigestanden hätte, die in Be¬ tracht kommende Funktion der Erstellung des als Abschrift des
Steigerungsprotokolls sich darstellenden Steigerungskaufbriefes einem andern Beamten zu übertragen, da es sich dabei um Ver¬ richtungen handelt, die sich aus der Stellung des Betreibungs¬ bezw. Konkursbeamten als solchen ergeben und zu denen er durch das eidgenössische Recht (Art. 136 Abs. 2 SchKG) verhalten ist.
2. — Nach dem Gesagten liegt keine in den Besonderheiten des bernischen Rechtes begründete Veranlassung vor, von den schon im Entscheid des Bundesgerichts vom 17. März 1908 in Sachen Banque cantonale vaudoise (AS Sep.=Aus. 11 Nr. 11 *) niedergelegten Grundsätzen abzuweichen. Wenn auch im Gegensatz zu jenem Fall für die Publikation und die Verurkundung der Steigerung selber und für die Einziehung und Verteilung des Erlöses in casu nur die Gebühren des eidgenössischen Rechts er¬ hoben wurden, so kann doch, nachdem feststeht, daß die Erstellung des Steigerungskaufbriefes nur zur Bewirkung des Eigentums¬ übergangs geschieht und nur in der Erstellung einer Abschrift des Steigerungsprotokolls besteht, hiefür die Erhebung einer kan¬ tonalen Gebühr ebensowenig bewilligt werden. Die angefochtene Verfügung des Konkursamts Seftigen muß daher, weil dem Art. 1 des eidgenössischen Gebührentarifs zuwiderlaufend, wonach für die im SchKG vorgesehenen Verrichtungen außer den Tarifansätzen den Parteien keine weitern Kosten angerechnet werden dürfen, auf¬ gehoben und damit auch der Vorentscheid kassiert werden. Demnach hat die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer erkannt: Der Rekurs wird begründet erklärt und dem Rekurrenten unter Aufhebung des Vorentscheides sein Antrag im Sinn der Erwä¬ gungen zugesprochen.
* Ges.-Ausg. 34 I Nr. 31 S. 175 ff. (Anm. d. Red. f. Publ.)