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9. Arteil vom 20. Januar 1909 in Sachen Toneatti gegen Obwalden. Angebliche Verletzung von Art. 58 BV durch Erlass einer Provoka¬ tionsverfügung seitens des ordentlichen Richters beim Bestehen eines Schiedsvertrages. A. Zwischen dem Rekurrenten und dem Staate Obwalden be¬ stehen Differenzen in Bezug auf die Bezahlung diverser vom Re¬ kurrenten für den Staat ausgeführter Bauarbeiten. Die der Aus¬ führung der Arbeiten zu Grunde liegenden Verträge enthielten über die Erledigung allfälliger Streitigkeiten folgende Bestimmung: „Sollten sich zwischen Unternehmer und Bauleitung bezüglich Ab¬ „rechnung usw. Differenzen ergeben, so werden dieselben durch ein „Schiedsgericht von drei Mitgliedern, welche vom Obergericht zu „bezeichnen sind und welches zu 2 aus Fachmännern zu bestehen „hat, endgültig geregelt. Am 24. Februar 1907 erließ das Bundesgericht als Zivil¬ gerichtshof im Sinne von Art. 48 Ziff. 4 OG über folgende Rechtsbegehren der Parteien:

a) des heutigen Nekurrenten (damaligen Klägers): „Die vorstehend erwähnte Bestimmung in den zwischen den „Parteien abgeschlossenen Bauverträgen vom 17. Februar 1903, „30. März 1903 und 20. April 1904 sei kein gültiger Schieds¬ „vertrag und kein gültiges pactum de compromittendo.“

b) des Staates Obwalden (damaligen Beklagten): „Es wolle das Bundesgericht feststellen, daß für alle Streitig¬ „keiten zwischen den Parteien das vom Obergericht des Kantons „Obwalden bestellte Schiedsgericht kompetent sei.“ folgendes Urteil: „Es wird, in Abweisung des Rechtsbegehrens des Klägers und „Gutheißung des Rechtsbegehrens des Beklagten, festgestellt, daß „alle Streitigkeiten der Parteien, welche aus den zwischen ihnen „abgeschlossenen Bauverträgen vom 17. Februar 1903, 30. März „1903 und 20. April 1904 resultieren, in die Entscheidungs¬ „kompetenz des vertragsgemäß bestellten Schiedsgerichts fallen. Als Ende Juli 1908, trotz einer am 29. August 1907 vom Obmann des Schiedsgerichts an die Parteien ergangenen Auffor¬ derung zur Einreichung ihrer Rechtsbegehren, der Rekurrent sein Klagbegehren noch nicht formuliert hatte, stellte der Vertreter des Staates Obwalden beim Obergericht des genannten Kantons das Gesuch, es möchte Toneatti durch Fatalfrist verhalten werden, seine angeblichen Forderungen beim Schiedsgericht einzuklagen, bei Ver¬ lust des Klagrechts im Unterlassungsfalle. In Gutheißung dieses Begehrens erließ am 17. August 1908 die Justizkommission des Obergerichts folgende Provokationsver¬ fügung: „Dem vorstehenden Provokationsbegehren wird entsprochen und „demgemäß Domenico Toneatti verhalten, seine angeblichen An¬ „sprüche an dem Staate Obwalden auf Grund der eingangs¬ „erwähnten Bauverträge bis zum 1. November nächsthin beim „Obmann des bestellten Schiedsgerichtes einzuklagen, andernfalls „die fraglichen Forderungen für immer als dahingefallen erklärt „sind. AS 35 1 — 1909

B. Gegen diese Verfügung hat Toneatti am 29. August 1908 den staatsrechtlichen Rekurs an das Bundesgericht ergriffen, mit dem Antrag auf Aufhebung derselben. Zur Begründung des Rekurses wird wesentlich folgendes ange¬ bracht: Nach feststehender bundesgerichtlicher Praxis sei zum Erlaß einer Provokationsverfügung nur der zur Beurteilung der Haupt¬ sache selber kompetente Richter befugt. Es würde daher an sich im vorliegenden Falle zum Erlaß der Provokationsverfügung das Schiedsgericht kompetent gewesen sein. Nun seien aber diesem Schiedsgerichte nur die auf die Abrechnung bezüglichen Streitig¬ keiten, nicht auch solche über eine Provokationsverfügung, über¬ tragen worden. Aus diesen und andern Gründen sei zu sagen, daß das Schiedsgericht zum Erlaß der Provokationsverfügung nicht kompetent gewesen wäre. Daraus folge aber nicht, daß die Justizkommission des Obergerichts zum Erlaß derselben kompetent gewesen sei. Die Justizkommission habe sich einer Sache bemächtigt, die nach Maßgabe der bestehenden Verträge und nach allgemeinen Grundsätzen der Gesetzgebung und Wissenschaft nicht in ihre Zu¬ ständigkeitssphäre fiel. Dadurch habe sie einen Akt der Willkür begangen und sich einer Verletzung der Art. 4 und 58 BV schuldig gemacht. C. In seiner Vernehmlassung vom 9. Oktober 1908 hat der Vertreter des Kantons Obwalden Abweisung des Rekurses bean¬ tragt und u. a. darauf aufmerksam gemacht, daß der Rekurrent

s. Z. „für alle aus dem Vertrage herrührenden Streitigkeiten“ im Kanton Obwalden Domizil genommen und die Kompetenz der obwaldner Gerichte anerkannt habe. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Es ist richtig, daß nach konstanter bundesgerichtlicher Praxis (vergl. AS 3 S. 226 Erw. 8, 12 S. 554 Erw. 2, 30 I S. 52 Erw. 1) zum Erlaß einer Provokationsverfügung diejenigen Ge¬ richte zuständig sind, welchen die Kompetenz in der Hauptsache zu¬ kommt. Dieser Satz hat jedoch in erster Linie die Bedeutung, daß es nicht möglich sein soll, durch Anbringung einer Provokationsklage die Normen des objektiven Rechts über die örtliche Zuständigkeit der Gerichte zu umgehen. Dagegen folgt aus demselben keineswegs, daß die sachliche Kompetenz zum Erlaß einer Provokationsver¬ fügung sich unter allen Umständen mit der sachlichen Kompetenz zur Erledigung der materiellen Streitpunkte decken müsse. Für den vorliegenden Fall lehnt der Rekurrent diese Konsequenz selber ab, indem er ausführt, daß dem Schiedsgericht von den Parteien nur die auf die Abrechnung bezüglichen Streitfragen zur Beurteilung übertragen worden seien und daß daher das Schiedsgericht zum Erlasse einer Provokationsverfügung inkompetent gewesen wäre. Dieser letzten, von der Gegenpartei geteilten Ansicht des Rekur¬ renten ist beizupflichten. Wiewohl es an sich denkbar und zulässig wäre, einem Schiedsgerichte auch die Kompetenz zum Erlasse von Provokationsverfügungen zu übertragen, und wiewohl diese Kom¬ petenz, was den Kanton Obwalden betrifft, unter Umständen viel¬ leicht aus Art. 227 Ziff. 3 ZPO hergeleitet werden könnte, liegt doch keine Veranlassung vor, den in concreto abgeschlossenen Schiedsvertrag entgegen der Auffassung beider Parteien im Sinne einer Erweiterung der schiedsgerichtlichen Kompetenzen auszulegen, zumal Schiedsverträge bekanntlich überhaupt nicht extensiv zu inter¬ pretieren sind.

2. Ist somit im vorliegenden Falle die Kompetenz des Schieds¬ gerichts zum Erlasse einer Provokationsverfügung als ausge¬ schlossen zu betrachten, so folgt daraus ohne weiteres, daß diese Kompetenz den staatlichen Gerichten zustand, und zwar, nach der Eingangs erwähnten Regel, den staatlichen Gerichten desjenigen Kantons, in welchem der Beklagte seinen ordentlichen Gerichts¬ stand hatte, also den Gerichten des Kantons Obwalden; dies ganz abgesehen davon, daß nach dem Schiedsvertrag auch der Rekurren im genannten Kanton materiell belangt werden konnte. Daß nun aber im Kanton Obwalden das ordentliche Gericht zur Beur¬ teilung von Provokationsbegehren die Justizkommission des Obergerichts ist, wurde vom Rekurrenten nicht bestritten und ergibt sich übrigens in unzweideutiger Weise aus Art. 48 der Kan¬ tonsverfassung. Es war also die Justizkommission des Obergerichts zum Erlaß der angefochtenen Provokationsverfügung kompetent. Dem Umstande, daß beim Fehlen eines Schiedsvertrages die Erledigung der materiellen Streitpunkte nach Art. 48 Ziff. 4 OG auch dem Bundesgerichte hätte übertragen werden können, kommt in diesem Zusammenhange keine Bedeutung zu, da es sich dabei

nur um einen fakultativen, nicht um den ordentlichen Gerichts¬ stand gehandelt hätte.

3. Aus dem gesagten folgt, daß durch Erlaß der Provokations¬ verfügung seitens der Justizkommission der Rekurrent seinem ver¬ fassungsmäßigen Richter nicht entzogen worden ist und daß ebenso von einer willkürlichen Anmaßung der Kompetenz im vorliegenden Falle nicht gesprochen werden kann. Der Rekurrent hat sich denn auch selber nicht darüber ausgesprochen, welchem verfassungs¬ mäßigen oder sonst zuständigen Richter er entzogen worden sei und wessen Kompetenz die Justizkommission sich angemaßt habe. Der Rekurs ist daher als unbegründet abzuweisen, ohne daß die Frage untersucht zu werden braucht, ob überhaupt gegebenen Falles in der Beurteilung eines Streitpunktes durch ein ordentliches Gericht, an Stelle des laut Vertrag kompetenten Schiedsge¬ richtes, eine Verletzung von Art. 58 BV erblickt werden könnte. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Der Rekurs wird abgewiesen.