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47. Entscheid vom 6. April 1909 in Sachen Gebrüder Brun. Nachlassvertrag im Konkurse. Pflicht des Konkursverwalters, das Nachlassgesuch an das Nachlassgericht zu leiten (Art. 317 Abs. 2 SchKG) und bis zum Entscheid desselben Verwertungen, die dem Zweck des Nachlassverfahrens widersprechen, zu unterlassen. A. Im Konkurse der Rekurrenten, der Gebrüder Johann und Hermann Brun, erließ das Konkursamt Entlebuch am 4. Februar 1909 die Einladung zur zweiten Gläubigerversammlung, die es auf den 20. Februar ansetzte mit dem Bemerken, daß über einen Nachlaßvertrag verhandelt werde. Die Rekurrenten reichten dann dem Amte einen Nachlaßvertragsentwurf ein, der, wie sie im Rekurs an die Vorinstanz angeben, vom 12. Februar datiert ist und eine Anzahl Zustimmungserklärungen enthielt. Die einberufene Versammlung war nicht beschlußfähig. Darauf ordnete am 24. Fe¬ bruar das Konkursamt als Konkursverwaltung die Versteigerung der Liegenschaften „Brunnen und Schluchtberg“ auf den 20. März an. Am 8. März verfügte es ferner: da der Gemeinschuldner bis heute, wo die zehntägige Frist des Art. 302 Abs. 4 SchKG ab¬ gelaufen sei, weder Unterschriften für den Nachlaßvertrag, noch ein Gesuch um Verhandlung darüber eingereicht habe, werde die Fahrhabesteigerung auf Donnerstag den 18. März und die Wert¬ titelsteigerung auf Samstag den 20. März angeordnet. B. Am 15. März reichten die Rekurrenten beim Gerichtspräsi¬ denten von Entlebuch als unterer Aufsichtsbehörde eine Beschwerde ein mit dem Begehren, die Fahrhabe= und Liegenschaftssteigerungen zu sistieren. Am 16. März wies der Gerichtspräsident die Be¬ schwerdeführer ab, wobei er auf die Begründung, die das Kon¬ kursamt seiner Verfügung vom 8. März gegeben hatte, und ferner darauf abstellte, daß die Frist zur Beschwerde gegen die Anord¬ nung der Liegenschaftssteigerung schon längst abgelaufen sei. C. Diesen Entscheid zogen die Rekurrenten an die kantonale Aufsichtsbehörde weiter, iudem sie geltend machten: Den an der zweiten Gläubigerversammlung erschienenen Gläubigern sei der Nachlaßvertragsentwurf vorgelegt worden mit bereits 17 Unter¬ schriften, die zusammen einen Forderungsbetrag von 8000 Fr. bei

20,000 Fr. Passiven repräsentierten. Danach habe die Konkurs¬ verwaltung laut Art. 317 Abs. 2 und 304 SchKG zehn Tage nach der Versammlung ihr Gutachten darüber unterbreiten müssen, ob der Nachlaßvertrag angenommen und zu bestätigen sei. Hieran ändere auch nichts, daß nach Ablauf der zehn Tage noch nicht die erforderliche Zahl Zustimmungserklärungen von Gläubigern eingereicht gewesen sei. Denn die fehlenden könnten im Verfahren vor der Nachlaßbehörde noch beigebracht werden. Die Unterlassung des Amtes, den Vertrag an die Nachlaßbehörde weiterzuleiten, und die Anordnung der Verwertung stelle sich als Rechtsverweigerung und Rechtsverletzung dar. Die Konkursverwaltung könne nicht über die Voraussetzungen des Nachlaßvertrages von sich aus ent¬ scheiden, wie es hier durch die Verfügung vom 8. März geschehen sei. Die Rekurrenten seien auch nicht gesetzlich verpflichtet gewesen, nach der zweiten Gläubigerversammlung noch ein Gesuch um Ver¬ handlung über den Nachlaßvertrag einzureichen. Ein solches hätten sie übrigens am 16. März vorsorglicherweise noch eingegeben. D. Am 17. März 1909 ließ die kantonale Aufsichtsbehörde den Rekurrenten durch die Kanzlei erklären: Ihr Gesuch um Sistie¬ rung der Steigerungen sei abgewiesen worden, weil laut telepho¬ nischer Mitteilung des Konkursamtes die Rekurrenten bisher keinen Nachlaßvertrag bei der untern Aufsichtsbehörde anhängig gemacht hätten, weshalb ein stichhaltiger Grund zur Sistierung der ge¬ nannten Steigerungen nicht bestehe, zumal da gegen die Anord¬ nung der Liegenschaftssteigerung binnen nützlicher Frist keine Ein¬ wendungen erhoben worden seien und durch die Verschiebung be¬ deutende Mehrkosten entstünden. E. Hiergegen haben nunmehr die Gemeinschuldner, Gebrüder Brun, rechtzeitig an das Bundesgericht rekurriert mit dem Be¬ gehren: In Abänderung des Entscheides der Vorinstanz (vom

17. März 1909) sei in Anbetracht des angestrebten Nachlaßver¬ trages die vom Konkursamte verfügte Steigerung der Liegenschaft und Werttitel auf den 20. und der Fahrhabe auf den 18. März aufzuheben. Auf Gesuch der Rekurrenten hat der Präsident der Schuldbe¬ treibungs= und Konkurskammer des Bundesgerichts die Abhaltung der Steigerungen bis zum Entscheide des Bundesgerichts sistiert. Die kantonale Aufsichtsbehörde erklärt, die briefliche Mitteilung vom 17. März 1909 erledige nur ein Sistierungsgesuch, während sie über die Beschwerde selbst noch nicht entschieden habe. Die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer zieht in Erwägung:

1. Ihrer Form nach hat die Mitteilung, die die Vorinstanz am 17. März 1909 durch ihre Kanzlei den Rekurrenten zukom¬ men ließ, nicht den Charakter eines Beschwerdeentscheides. Inhalt¬ lich dagegen muß sie als solcher gelten, indem darin die Beschwerde sachlich behandelt und beurteilt wird. Zudem ist klar, daß, selbst wenn man sie mit der Vorinstanz als bloße vorläufige Verfügung auffaßt, sie ihrer Wirkung nach eben doch tatsächlich einem die Beschwerde endgültig abweisenden Entscheide gleichsteht. Denn wenn gestützt darauf die Verwertung, gegen deren derzeitige Vornahme die Beschwerde sich richtet, nun doch vorgenommen wird, so kann nachher ein Entscheid darüber nicht mehr ergehen, ob sie vorzu¬ nehmen sei oder nicht, sondern ist die Beschwerde dann gegen¬ standslos geworden.

2. In der Sache selbst machen die kantonalen Instanzen und das Konkursamt für die Ablehnung des Antrages auf Sistierung der fraglichen Steigerungen zunächst mit Unrecht geltend: die Rekurrenten hätten entgegen Art. 302 Abs. 4 SchKG zehn Tage nach der zweiten Gläubigerversammlung weder Unterschriften für den Nachlaßvertrag, noch ein Gesuch um Verhandlung darüber eingereicht und sie hätten auch — worauf im besonderen die Vor¬ instanz abstellt — „einen Nachlaßvertrag bisher nicht hängig ge¬ macht“. All dem gegenüber ist zu bemerken, daß es den Rekur¬ renten gesetzlich einzig obgelegen hat, den Nachlaßvertragsentwurf dem Konkursamte als der Konkursverwaltung einzureichen, und daß von nun an das Amt in die Stelle eines Sachwalters im Nachlaßverfahren eingetreten ist (Art. 317 Abs. 2 SchKG) und daher nicht die Rekurrenten, sondern das Amt für die weitere Durchführung des Nachlaßverfahrens zu sorgen und namentlich die Beschlüsse der Nachlaßbehörde zu veranlassen hatte. Das Vor¬ gehen, das die Vorinstanz den Rekurrenten zuzumuten scheint, nämlich die direkte Anhängigmachung des Nachlaßverfahrens vor der Nachlaßbehörde im Sinne der Art. 293/95 SchKG, wäre

ungesetzlich, und es wären sogar die Verfügungen, die diese Be¬ hörde im Verfahren der genannten Artikel träfe, namentlich die Bewilligung einer Nachlaßstundung und die Bezeichnung eines Sachwalters, für die Konkursbehörden unverbindlich und von ihnen nicht zu beachten (vergl. Sep.=Ausg. 3 Nr. 14 * und 7 Nr. 87 S. 420/21

3. In Wirklichkeit hat denn auch das Konkursamt seiner ge¬ setzlichen Pflicht insoweit genügt, als es den von den Rekurrenten eingereichten Vertragsentwurf entgegengenommen und ihn nach Art. 252 Abs. 2 und Art. 317 Abs. 1 als Verhandlungsgegenstand der zweiten Gläubigerversammlung bestimmt hat. Mit Unrecht meint es nun aber, daß, nachdem diese Versammlung wegen Be¬ schlußunfähigkeit nicht hat verhandeln können, die Rekurrenten ein Gesuch um Einberufung einer weitern Gläubigerversammlung zur Beratung des Vertragsentwurfes hätten einreichen sollen. Vielmehr muß der Entwurf mit den vorhandenen Zustimmungserklärungen und dem Gutachten der Konkursverwaltung nun ohne weiteres nach Art. 304 Abs. 1 SchKG der Nachlaßbehörde unterbreitet werden, da sonst das Verfahren ungerechtfertigt verzögert würde. Hieran ändert auch der vom Konkursamt geltend gemachte Um¬ stand nichts, daß zehn Tage nach der zweiten Gläubigerversamm¬ lung die für das Zustandekommen des Nachlaßvertrages erforder¬ liche Mindestzahl von Unterschriften noch nicht beigebracht war, da die fehlenden Zustimmungserklärungen noch vor den Nachla߬ behörden eingelegt werden können (vergl. Jäger, Note 7 zu Art. 302 und Note 4 zu Art. 307) und da überhaupt das Kon¬ kursamt als Sachwalter nicht befugt ist, festzustellen, ob der Nach¬ laßvertrag angenommen sei oder nicht, und je nachdem von einer Vorlegung an die Nachlaßbehörde abzusehen. Nach all dem ist also das Konkursamt Entlebuch einzuladen, ungesäumt nach Art. 304 Abf. 1 SchKG vorzugehen.

4. Nun fragt es sich aber im weitern noch, ob das eigentliche Beschwerdebegehren, wonach die Rekurrenten von den Aufsichtsbe¬ hörden die Sistierung der angeordneten Steigerungen verlangen, zuzusprechen sei. Die Entscheidung darüber hängt davon ab, ob

* Ges.-Ausg. 26 I Nr. 31 S. 163 ff. — *Id. 30 I Nr. 144 S. 830/1. (Anm. d. Red. f. Publ.) und inwiefern die Einreichung eines Nachlaßvertragsentwurfes im Konkurse die Durchführung des Konkurs= und im besonderen des Verwertungsverfahrens zu hemmen vermöge. In dieser Beziehung ist zu sagen, daß eine solche Hemmung bis zum Zeitpunkte, wo das ordentliche Verwertungsverfahren der Art. 256 ff. beginnen darf, im allgemeinen nicht eintritt, und daß speziell bis dahin die Einreichung eines Nachlaßvertragsentwurfes für sich allein nicht genügt, um eine Verwertung, soweit eine solche überhaupt jetzt schon erfolgen kann (Art. 243), unzulässig zu machen, sondern daß es dazu noch eines besondern Grundes, namentlich eines Einstellungsbeschlusses der Gläubigerversammlung nach Art. 238 Abs. 2 bedarf. Anders dagegen verhält es sich von dem genannten Zeitpunkte an: Von da an müssen die Konkurs¬ organe (Konkursamt, Konkursverwaltung, Gläubigerversammlun Aufsichtsbehörden) das Konkursverfahren, wenigstens sofern es auf die sonst nun vorzunehmende ordentliche Verwertung gerichtet ist, als eingestellt betrachten, und können sie die Einstellung der Verwertung nicht von einer Beurteilung der Frage abhängig machen, ob der vorgeschlagene Nachlaßvertrag Aussicht habe, an¬ genommen und von der Nachlaßbehörde bestätigt zu werden oder nicht. Diese Auffassung ergibt sich mit Notwendigkeit aus der Natur und dem Zwecke des Nachlaßvertrages: Er soll den Schuld¬ ner vor den finanziellen und moralischen Nachteilen bewahren, die sich an die Durchführung der eigentlichen Zwangsvollstreckung knüpfen, indem unter Abwendung weiterer Vollstreckungsmaßnah¬ men ihm seine Stellung als Schuldner erleichtert und dadurch ermöglicht wird, sich geschäftlich weiterhin aufrecht zu erhalten. Diese Aufrechthaltung seiner geschäftlichen Existenz und des damit verbundenen Kredites und Ansehens würde nun aber, wenn nicht geradezu verhindert, so doch ganz wesentlich erschwert, wenn der Nachlaßschuldner eine zwangsweise Verwertung seines Vermögens über sich ergehen lassen müßte. Eine solche will vielmehr das Gesetz gerade durch das Nachlaßverfahren vermeiden, wie sich aus den Bestimmungen über den Nachlaßvertrag außer Konkurs er¬ gibt, wonach die Betreibungen gegen den Nachlaßschuldner einge¬ stellt sind (Art. 297), eben zu dem Zwecke, an Stelle der exeku¬ tionsweisen Befriedigung der Gläubiger, die durch Versilberung

des schuldnerischen Vermögens erfolgt, die nachlaßweise Befriedigung treten zu lassen, die dem Schuldner sein Verfügungsrecht über sein Vermögen (unter Vorbehalt der durch die Sachwalterschaft gegebenen vorübergehenden Beschränkungen) wahrt. Die gleiche Erwägung muß aber auch für den Nachlaßvertrag im Konkurse gelten, da sonst hier die Rechtswohltaten, die das Institut dem Schuldner bieten will, illusorisch gemacht oder doch erheblich ver¬ mindert würden. Danach schließt also die Einreichung eines Nach¬ laßvertragsentwurfes durch den Schuldner die Durchführung der Verwertung nach Art. 256 ff. SchKG vor Anhängigmachung des Nachlaßgesuches bei der Nachlaßbehörde von selbst aus. Wieweit die Nachlaßbehörde, nachdem ihr der Vertrag nach Art. 304 unter¬ breitet worden ist, diese Hemmung des Verwertungsverfahrens vor ihrem Entscheid durch vorläufige Verfügung beseitigen kann, ist hier nicht zu prüfen. Nach all dem muß das fragliche Sistierungs¬ begehren geschützt werden. Demnach hat die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer erkannt: Der Rekurs wird in dem Sinne begründet erklärt, daß das Konkursamt Entlebuch eingeladen wird, die Akten des Nachla߬ gesuches der Nachlaßbehörde sofort zum Entscheid vorzulegen und daß bis zur Erledigung dieses Gesuches das Verwertungsverfah¬ ren sistiert bleibt.