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26. Arteil vom 17. März 1909 in Sachen Flach gegen Leuenberger. Bewilligung eines Arrestes entgegen der Vorschrift von Art. 1 des Staatsvertrages mit Frankreich. — Beweis der französischen Staats¬ angehörigkeit des Arrestschuldners. — Unterschriftenbeglaubigung der zu diesem Zwecke produzierten Urkunden nicht unbedingt er¬ forderlick. A. Der Rekursbeklagte erwirkte am 30. Oktober 1908 beim Gerichtspräsidenten II des Bezirkes Bern für eine Forderung von 5688 Fr. 25 Cts. einen Arrest gegen den in Nogent-sur-Marne (Frankreich) domizilierten Rekurrenten. Als „Forderungsurkunde oder Grund der Forderung“ gab er an „Bescheinigung des Be¬ treibungsbeamten Bern=Stadt vom 23. Oktober 1908, Geschäfts¬ besorgung und Verlustschein vom 22. Juli 1908“; als Arrest¬ grund wurde angenommen „Art. 271 Ziff. 1 II und 4 BKG“ Dieser Arrest wurde am 31. Oktober 1908 vom Betreibungsamt
Bern=Stadt vollzogen. Eine Abschrift des Arrestbefehles und die Arresturkunde wurden dem Vertreter des Rekurrenten am 3. No¬ vember 1908 übergeben. Nachdem der Rekurrent innert nützlicher Frist die Arrestauf¬ hebungsklage angestrengt hatte, fand am 17. November 1908 eine Verhandlung vor dem Richteramt Bern (Abteilung Gerichtspräsi¬ dent II) statt, bei welcher Gelegenheit der Rekurrent zum Beweise seiner französischen Staatsangehörigkeit folgende Urkunden produ¬ zierte:
1. Optionsurkunde vom 29. Februar 1872, lautend: Le vingt-neuf février 1872, par-devant nous, Maire de la commune de Stenay, arrondissement de Montmédy, départe¬ ment de la Meuse, est comparu Flach Emile, pharmacien de 1re classe, né a Wasselonne, le 12 avril 1839, lequel, confor¬ mément aux articles 2 du Traité du 10 mai et 1er de la Con¬ vention additionnelle du 11 décembre 1871, a déclaré opter pour la nationalité française, qu'il entend conserver. Signature du déclarant : (sig.) E. Flach. Siegel des Bürgermeisteramtes Signature du Maire: von Stenay.) (Unleserlich.)
2. Leumundszeugnis d. d. 1. November 1908, lautend: Nous, Maire de la Ville de Nogent-sur-Marne, arrondisse¬ ment de Sceaux, département de la Seine, certifions sous notre responsabilité personnelle que le sieur Flach Emile, né a Wasselonne (B. Rhin) le douze avril 1839, exerçant la profession de pharmacien, demeurant en cette ville, rue Jac¬ ques Kablé, 7, est de bonnes vie et mœurs et qu’il est de nationalité française. En foi de quoi nous lui avons délivré le présent certificat pour lui servir et valoir ce que de droit. A Nogent-sur-Marne, le 1er novembre 1908. Siegel des Bürgermeisteramtes pour le Maire, von Nogent-sur-Marne.) (Unterschrift unleserlich.)
3. Erklärung des Rekurrenten mit Unterschriftsbeglau¬ bigung, lautend: Je soussigné, Flach Emile, pharmacien de 1re classe, à Nogent-sur-Marne (Seine), déclare : Etre né à Wasselonne (Bas-Rhin, France) le 12 avril 1839, avoir habité cette ville jusqu’au 1er septembre 1861, et l’avoir quittée pour achever mes études à l'Académie de Strasbourg que j'ai quitté pour aller à Paris le 13 août 1867, et de là aller m’établir pharmacien à Stenay (Meuse) le 15 mai 1868. Après la guerre de 1870, pour conserver ma nationalité de Français, j’ai opté le 29 février 1872 à la Mairie de Stenay. J'ai quitté cette ville le 15 juin 1875 pour m’établir à Paris, où je suis resté jusqu’au 1er mars 1885, époque à laquelle je me suis fixé à Nogent-sur-Marne, où j’exerce encore actu¬ ellement la profession de pharmacien. Je n’ai jamais quitté la France, et n'ai donc pas perdu ma qualité de citoyen français. Je déclare en outre que mon fils vient de faire trois années de service militaire à Melun (Service Marine) et a été libéré en juillet 1907. (sig. E. Flach.) In einer weitern Verhandlung vom 4. Dezember 1908 sodann erhob der Beklagte eine „Beweiseinrede“, mit der Behauptung, die vom Kläger vorgelegten Urkunden seien nicht echt. Darauf erklärte der Kläger, er stelle fest, daß sich der Beklagte darauf beschränkt habe, die Echtheit der Urkunden zu bestreiten; den Beweis der Un¬ echtheit zu erbringen, sei Sache des Gegners. In Bezug auf die Beweiseinrede stellte der Beklagte replikando fest, daß der Kläger gegen dieselbe einen Abweisungsschluß nicht gestellt habe und die Beweiseinrede daher ohne weiteres zuzusprechen sei. Duplikando erklärte der Kläger, daß er die sämtlichen Anbringen und damit auch die Begründetheit der beklagtischen Beweiseinrede bestritten habe. Darin liege ganz allgemein ein Abweisungsschluß; eventuell stelle der Kläger nachträglich das Begehren, die Beweiseinrede des Beklagten sei abzuweisen. Hierauf erkannte der Gerichtspräsident „hinsichtlich der vom Be¬ klagten erhobenen Beweiseinrede“: „in Erwägung, daß seitens des Beklagten ein schlüssiges Be¬ „gehren nicht gestellt worden ist. „Auf die Beweiseinrede wird nicht eingetreten.“ Am 18. Dezember 1908 endlich hieß der Gerichtspräsident die
lrrestaufhebungsklage gut, mit wesentlich folgender Motivierung „Nachdem der Richter auf die vom Beklagten gegen die Beweis¬ urkunden des Klägers erhobene Beweiseinrede nicht eingetreten und er diese Urkunden als Beweismittel zugelassen hat, bestehen auch im übrigen für ihn keine Zweifel über die Rechtsförmigkeit und die Richtigkeit des Inhalts dieser Urkunden. Vielmehr sind die¬ selben, namentlich mit Rücksicht auf den amtlichen Charakter, den diese Schriftstücke tragen, durchaus geeignet, Beweis zu schaffen dafür, daß Flach Franzose ist. Es ist daher der vom Beklagten gegenüber dem Kläger ausgewirkte Arrest zu Unrecht erfolgt.“ Gegen dieses Urteil erklärte der Beklagte die Appellation, und es ist infolgedessen der Arrestaufhebungsprozeß noch heute vor der II. kantonalen Instanz pendent. B. Am 30. Dezember 1908 hat Flach den staatsrechtlichen Re¬ kurs an das Bundesgericht ergriffen mit dem Antrag: Der auf Verlangen des Fürsprechers Robert Leuenberger gegen den Rekurrenten Emil Flach am 30. Oktober 1908 vom Gerichts¬ präsidenten II von Bern bewilligte und am 31. Oktober 1908 vom Betreibungsamt Bern=Stadt vollzogene Arrest Nr. 285 sei als staatsvertragswidrig aufzuheben, unter Verurteilung des Re¬ kursgegners Robert Leuenberger zu den Gerichtskosten und zu einer angemessenen Parteientschädigung an den Rekurrenten. Dieser Antrag wurde damit begründet, daß der Rekurrent fran¬ zösischer Staatsangehöriger und in Frankreich domiziliert sei und daher unter dem Schutze von Art. 1 des Staatsvertrages vom
15. Juni 1869 stehe. Zum Beweise seiner französischen Staats¬ angehörigkeit berief sich der Rekurrent auf die drei sub A hievor wiedergegebenen Urkunden (Optionsurkunde, Leumundszeugnis und Erklärung des Rekurrenten selber), welche er in beglaubigten Ab¬ schriften produzierte. Die Originale erklärte er zur Zeit nicht ein¬ legen zu können, da sie sich auf der Obergerichtskanzlei befänden. Es werde beantragt, dieselben nötigenfalls beizuziehen. Letzteres ist geschehen. C. In seiner Vernehmlassung hat der Gerichtspräsident II von ern der Ansicht Ausdruck verliehen, daß der Arrest aufzuheben sei, weil sich nachträglich herausgestellt habe, daß Flach Fran¬ zose sei. Der Arrestgläubiger Leuenberger beantragt in erster Linie Nicht¬ eintreten, weil der Rekurrent es unterlassen habe, „die ihm zuge¬ stellte Abschrift Arrestbefehl „seiner Rekursschrift beizulegen oder dem Bundesgerichte einzusenden“. Eventuell wird Abweisung des Rekurses beantragt, da sich aus den vorgelegten Urkunden nicht in unzweideutiger Weise ergebe, daß Flach Franzose sei. Diese Urkunden seien in keiner Weise beglaubigt. Es sei Sache des Rekurrenten, nachzuweisen, daß er Franzose sei. Im Arrestauf¬ hebungsprozesse sei in Bezug auf die Echtheit der Urkunden eine Beweiseinrede erhoben worden, und hierauf habe die Klagpartei keinen Abweisungsschluß gestellt. Die vorgelegten Urkunden könnten daher vor Bundesgericht nicht als echt verwertet werden. D. Von der Obergerichtskanzlei des Kantons Bern sind die sub A wiedergegebenen Urkunden (Optionsurkunde, Leumunds¬ zeugnis und Erklärung des Rekurrenten selber) eingefandt worden; ebenso eine Abschrift der Arresturkunde. Das Original dieser Ur¬ kunde ist vom Betreibungsamt Bern=Stadt eingesandt worden. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. (Formalien des Rekurses.)
2. In der Sache selbst steht außer Frage, daß, wie das Bun¬ desgericht stets erkannt hat (vergl. zuletzt AS 33 1 S. 642 und 791 Erw. 2), nach Art. 1 des Gerichtsstandsvertrages mit Frank¬ reich die Arrestnahme für eine nicht durch gerichtliches Urteil fest¬ gestellte Forderung eines Schweizers an einen in Frankreich do¬ mizilierten Franzosen unzulässig ist, und daß ein derartiger Arrest trotz dem Wortlaute von Art. 279 BKG (vergl. hierüber das bereits zitierte Urteil AS 33 I S. 791 Erw. 1 und die dortigen Zitate) auf dem Wege des staatsrechtlichen Rekurses angefochten werden kann. Da nun im vorliegenden Falle der Arrestgläubiger selber seine Forderung nie auf ein gerichtliches Urteil gestützt hat, da ferner der Rekursbeklagte ein Schweizer ist und der Rekurrent unbestrittenermaßen in Frankreich wohnt, so hängt das Schicksal des Rekurses einzig noch davon ab, ob der Rekurrent, wie er be¬ hauptet, französischer Staatsangehöriger sei.
3. Zum Beweise für seine französische Staatsangehörigkeit hat der Rekurrent, wenn von seiner eigenen Erklärung d. d. 6. No¬ vember 1908 abgesehen wird, zwei Urkunden produziert: ein Leu¬
mundszeugnis des Bürgermeisters von Nogent-sur-Marne, in welchem außer dem Besitz eines guten Leumundes ausdrücklich noch die Tatsache bezeugt wird, daß der Rekurrent Franzose sei, und eine den Bestimmungen des Frankfurter Friedens ent¬ sprechende Optionsurkunde, wonach der Rekurrent am 29. Februar 1872 vor dem Bürgermeister von Stenay (Meuse) erschienen ist und erklärt hat, daß er für Frankreich optiere, welche Erklärung der Bürgermeister zu Protokoll genommen hat. Beide Urkunden tragen nach ihrer Form sowohl als nach ihrem Inhalte alle Merkmale der Authentizität, enthalten aber allerdings keine Unter¬ schriftsbeglaubigung. Es fragt sich nun, ob letzterer Umstand ein Grund sei, die im übrigen durchaus genügenden Urkunden als nicht voll beweiskräftig zu betrachten. Diese Frage ist zu ver¬ neinen, da weder der Staatsvertrag, um dessen Anwendung es sich im vorliegenden Falle handelt, noch das Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege, welche das staatsrecht¬ liche Verfahren vor Bundesgericht regelt, eine Bestimmung ent¬ halten, wonach im allgemeinen oder speziell da, wo es gilt, die Staatsangehörigkeit einer Partei festzustellen, nur solche Urkunden zu berücksichtigen seien, auf welchen die Unterschriften beglaubigt sind. Was speziell den Staatsvertrag betrifft, so läßt sich aus der Tatsache, daß derselbe (in Art. 16 Ziff. 1 und in Art. 14 Abs. 2) für andere Urkunden (Urteile, deren Vollstreckung nachgesucht wird, und Armutszeugnisse) die Legalisation der Unterschriften ausdrücklich verlangt, unbedenklich der Schluß ziehen, daß von den kontrahierenden Parteien die Unterschriftsbeglaubigung nicht als ein allgemeines und unumgängliches Erfordernis eines jeden im Anwendungsgebiet des Staatsvertrages zu leistenden Urkunden¬ beweises betrachtet wurde. Dazu kommt, daß sogar die eidgenös¬ sische Zivilprozeßordnung für ihr Anwendungsgebiet ein derartiges Erfordernis nicht aufstellt, sondern (in Art. 106) die Beweiskraft öffentlicher Urkunden lediglich davon abhängig macht, daß dieselben „von einem, öffentlichen Glauben genießenden Beamten in Sachen seines Amtes und innerhalb der Schranken desselben in gesetzlicher Form abgefaßt“ seien. Ist aber die Unterschriftsbeglaubigung nicht einmal in dem sonst ziemlich formalistischen eidgenössischen Zivil¬ prozesse erforderlich, so kann dieselbe a fortiori in dem viel freieren staatsrechtlichen Verfahren als entbehrlich betrachtet werden. Im vorliegenden Falle darf auf die produzierten Urkunden um so unbedenklicher abgestellt werden, als dieselben, wie bereits be¬ merkt, an sich, nach ihrer Form sowohl als nach ihrem Inhalte, alle Eigenschaften authentischer Urkunden aufweisen, und als der Rekursbeklagte selber ihre Echtheit im gegenwärtigen Verfahren nicht ernstlich bestritten hat. Er hat sich in dieser Beziehung haupt¬ sächlich darauf berufen, daß er im Arrestaufhebungsverfahren in Bezug auf die Echtheit der Urkunden eine Beweiseinrede erhoben und daß hierauf die Gegenpartei keinen Abweisungsschluß gestellt habe. Abgesehen davon nun aber, daß letztere Tatsache, wenn sie richtig wäre, für das Bundesgericht nicht ausschlaggebend sein könnte, ist hiezu zu bemerken, daß auf jene Beweiseinrede aus prozeßrechtlichen Gründen (weil sie gar nicht substanziiert worden war) überhaupt nicht eingetreten wurde. Der Rekursbeklagte kann also aus dem Verhalten des Rekurrenten zu jener „Beweiseinrede“ keine Schlüsse gegen die Echtheit der produzierten Urkunden ab¬ leiten.
4. Sind nach dem Gesagten die beiden Urkunden, auf welche sich der Rekurrent zum Beweise seiner französischen Staatsange¬ hörigkeit berufen hat, als echt, der Rekurrent also als Franzose zu betrachten, so ergibt sich daraus, da, wie Eingangs konstatiert, die übrigen Voraussetzungen von Art. 1 des Staatsvertrages vor¬ liegen, ohne weiteres die Gutheißung des Rekurses, d. h. die Auf¬ hebung des angefochtenen Arrestes. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Der Rekurs wird gutgeheißen und der Arrest Nr. 285 des Betreibungsamtes Bern=Stadt d. d. 30./31. Oktober 1908 auf¬ gehoben.