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80. Arteil vom 10. Dezember 1909 in Sachen Hermann Roth & Cie., Kl. u. Ber.=Kl., gegen A.-G. Möbelfabrik Horgen, Bekl. u. Ber.=Bekl. Wirkung der Eintragung einer Prokura im schweiz. Handelsregister (Art. 422 Abs. 2 OR): Ungültigkeit eines Geschäftsabschlusses (Be¬ stellung einer Holzlieferung) durch nur einen Teilhaber einer Kol¬ lektivprokura (Art. 424 OR). Angebliche « Mitwirkung » des andern Prokura-Teilhabers durch nachträgliche Zustimmung. — Erteilung einer einschlägigen Handelsvollmacht im Sinne des Art. 426 OR? Nachträgliche Genehmigung des ungültigen Rechtsgeschäfts (Art. 46 OR)? — Die Haftung des Geschäftsherrn nach Art. 62 OR wird durch Rechtshandlungen eines Angestellten, zu welchen diesem die Vertretungsvollmacht fehlt, nicht begründet. A. — Durch Urteil vom 16. April 1909 hat das Handelsge¬ richt des Kantons Zürich in vorliegender Streitsache erkannt: Die Klage wird abgewiesen. B. — Gegen dieses Urteil hat die Klägerin gültig die Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit den Anträgen:

1. In Abänderung des angefochtenen Entscheides die Klage gutzuheißen und die Berufungsbeklagte zur Erfüllung des Kaufes vom 21. August 1908 zu verhalten.

2. Eventuell die Berufungsbeklagte zu verpflichten, der Be¬ rufungsklägerin 12,500 Fr. nebst 5% Zins seit dem 14. De¬ zember 1908 zu bezahlen und die Akten zur Feststellung des Schadensumfangs an die Vorinstanz zurückzuweisen. C. — In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter der Be¬ rufungsklägerin die gestellten Berufungsanträge wiederholt. Der Vertreter der Berufungsbeklagten hat auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides, eventuell auf Rück¬ weisung des Falles an die Vorinstanz zur Abnahme der von der Berufungsbeklagten angetragenen, aber von der Vorinstanz nicht erhobenen Beweise geschlossen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Die Beklagte, die A.=G. Möbelfabrik Horgen, hat im Jahre 1902 das bisher von Emil Baumann in Horgen geführte Geschäft übernommen und betreibt seither in Horgen und in Gla¬ rus eine Möbelfabrik. Emil Baumann war bis zu seinem Tode im Herbste 1907 alleiniger Direktor des Unternehmens. Schon zu seinen Lebzeiten besaß sein gleichnamiger Sohn zusammen mit einem Weidmann Kollektivprokura. An den Platz Weidmanns trat auf Anfang 1908 Dr. jur. Peter Schmid, der von da an die Stelle eines kaufmännischen Direktors bekleidete, während Baumann technischer Direktor war. Die letztern Tatsachen sind indessen dem Handelsregister nie mitgeteilt worden. Im Februar 1908 trat Baumann namens des Beklagten mit der Klägerin, der Firma Hermann Roth & Cie., in Wien, wegen Lieferung von Buchenlatten in Verbindung. Am 17. Februar übersandte er ihr mit einem, den Firmastempel tragenden und „p. p. E. Baumann“ unterzeichteten Schreiben eine sogenannte Holzliste über 800 m3 Latten verschiedener Dimensionen und er¬ suchte um Angabe der äußersten Notierungen. Die Klägerin kam diesem Wunsche sofort entgegen, worauf sie einen, unter dem Fir¬ mastempel mit „E. Baumann“ unterzeichneten Brief erhielt, womit vor der Erteilung der definitiven Bestellung die Zusendung eines Probewagens gewünscht und gleichzeitig um Angabe des äußersten Preises für 190 m3 Buchenlatten ersucht wurde. Mit Brief vom

7. März, der gleich, wie der vorige, unterzeichnet ist, bestellte Baumann diese 190 m3 nebst weitern 30 m3 definitiv. In einem

folgenden, vom 12. März datierten und von den beiden Prokuristen Baumann und Schmid unterschriebenen Briefe wurde die Bestel¬ lung vom 7. März wiederholt und gleichzeitig eine Bestellung von 900 m3 gemäß der Holzliste vom 17. Februar aufgegeben. Am 9. Juni 1908 fragte Baumann, indem er wiederum namens der Firma mit „E. Baumann“ unterzeichnete, die Klägerin an, zu welchen Bedingungen sie den Schluß per 1909 übernehmen würde. Es führte das zum Austausch weiterer Korrespondenzen vom 10. Juni, 18., 20. und 27. Juli über diesen Abschluß, wobei Baumann jeweilen in gleicher Weise unterzeichnete, und am

21. August zu einer Besprechung Baumanns mit dem Teilhaber der klägerischen Firma, Pilzer, die in Glarus stattfand. Bei dieser Besprechung bestellte Baumann 1000 m3 Buchenlatten, in Dimen¬ stonen und Qualität wie bis anhin geliefert, effektuierbar vom April 1909—April 1910, zum Preise von 98 Fr., fracht= und zollfrei Glarus. Diese Bestellung (die den Gegenstand des jetzigen Rechtsstreites bildet) wurde am gleichen Tage von beiden Parteien schriftlich bestätigt. Die Bestätigung der Beklagten trägt wiederum die unter den Firmastempel gesetzte Unterschrift „E. Baumann“ In der Folge wechselten die Parteien noch verschiedene Briefe wegen dieses Abschlusses, die namentlich auf eine Reduktion des Vertragspreises Bezug haben und von denen die der Beklagten in gleicher Weise von Baumann allein unterzeichnet sind. Zu erwäh¬ nen ist in diesem Zusammenhange ein Schreiben der Klägerin vom 29. August, worin sie sich wegen eines Rechnungsirrtums, der ihr bei der Ausstellung einer früheren Fraktur zu Ungunsten der Beklagten unterlaufen war, enkschuldigte und diesen Irrtum durch Erteilung einer Kreditnote von 874 Fr. 13 Cts. richtig stellte, dagegen eine Reduktion des Preises für den „neuen Schluß“ ablehnte. Am 24. September übersandte dann Dr. Schmid, indem er das Begleitschreiben ppa der Beklagten einzig zeichnete, der Klägerin einen Check zur Begleichung verschiedener Fakturen „abzüglich Gut¬ schrift von 874 Fr. 13 Cts. laut Ihrem Geehrten vom 29. August

a. c.“; er bemerkte dabei in einem Postskriptum: „Wir bitten Sie, „gefl. auf unsere Kollektivprokura zu achten und sich (bei Verträ¬ „gen speziell) an solche zu halten.“ Mit Schreiben vom 28. Sep¬ tember bestätigte Baumann, indem er wiederum allein unterzeichnete, der Beklagten einen Brief vom 9. ds. Mts., worin sie sich in¬ zwischen mit einer Preisreduktion einverstanden erklärt hatte; dabei bemerkte er, der Verwaltungsrat der Beklagten werde in seiner nächsten Sitzung „iu der Sache einen definitiven Beschluß fassen“. Ebenfalls am 28. September beantwortete anderseits die Klägerin den Brief Dr. Schmids vom 24. ds. Mts. und bemerkte u. a.: das Postskriptum dieses Briefs sei ihr nicht gut verständ¬ lich, zumal dieses Schreiben auch nicht kollektiv gezeichnet sei, und sie bitte daher um Aufklärung hierüber. Am 30. September be¬ antwortete ferner die Klägerin den Brief Baumanns vom 28. ds. Mts. indem sie bemerkte, daß ihr dessen Iuhalt unverständlich und befremdend sei, „nachdem sie doch bindende Abmachungen bereits habe und sich daran halte“. Am 1. Oktober übersandte Dr. Schmid namens der Beklagten der Klägerin einen Check zur Begleichung einiger Fakturen und erklärte dabei hinsichtlich jenes Postskriptums in seinem frühern Briefe: er habe die Beklagte nur darauf auf¬ merksam machen wollen, bei rechtsverbindlichen Akten (Verträgen usw.) auf die Kollektivunterschrift zu achten; die gewöhnliche Kor¬ respondenz würde jeweilen durch Einzelprokura gezeichnet. Die Klägerin antwortete hierauf am 3. Oktober: sie nehme hievon für die Zukunft Notiz; auf die „zwischen Ihrem Herrn Direktor Baumann“ und Pilzer bestehende Abmachung vom 21. August habe das jedoch, wie sie schon am 30. September angedeutet habe, keinen Bezug. Mit Brief vom 5. Oktober, der kollektiv von Bau¬ mann und Dr. Schmid gezeichnet ist, erklärte dann die Beklagte der Klägerin, daß sie diesen Vertrag als ungültig betrachte; er werde indessen dem Verwaltungsrate in der nächsten Sitzung vor¬ gelegt und dessen Beschluß der Klägerin mitgeteilt werden. Am nämlichen Tage schrieb Baumann persönlich an Pilzer, daß der fragliche Abschluß infolge von Differenzen zwischen ihm und seinem Mitprokuristen angefochten werde; die Beklagte möge das letzte Schreiben der Klägerin ungefähr dahin beantworten, daß sie von der Aufhebung des Vertrages Notiz nehme, aber hoffe, der Ver¬ waltungsrat werde den Vertrag mit Rücksicht auf den bescheidenen Preis bestätigen. Pilzer antwortete hierauf am 6. Oktober in ab¬ lehnendem Sinne, erklärte sich aber zu einer Reduktion des Preises auf 96 Fr. bereit. Mit Schreiben vom 16. Oktober teilte der

Verwaltungsratspräsident der Klägerin mit, daß der Verwaltungs¬ rat die im Briefe vom 5. Oktober niedergelegte Auffassung be¬ treffend die Ungültigkeit des Vertrags teile, wogegen die Klägerin mit Brief vom 17. Oktober neuerdings gegen die Annullierung des Abschlusses protestierte und dabei geltend machte, Pilzer habe beim Abschlusse nur deshalb auf die anfangs als Vertragsbedingung geforderte Anzahlung verzichtet, weil Baumann erklärt habe, er werde damit beim Verwaltungsrat auf Schwierigkeiten stoßen. Eine Einigung der Parteien ist in der Folge nicht zu Stande ge¬ kommen.

2. — Mit der vorliegenden Klage verlangt die Klägerin nun¬ mehr, daß die Beklagte verpflichtet werde, den Kauf vom 21. Au¬ gust 1908 zum Preise von 98 Fr. per m3 zu halten, eventuell als Schadenersatz 12,650 Fr. nebst Verzugszins seit dem 14. De¬ zember 1908, dem Tage der Weisung, zu bezahlen. Zur Begrün¬ dung führt sie aus: Der Abschluß vom 21. August sei in ver¬ bindlicher Weise zu Stande gekommen. Denn die Klägerin habe nach der ganzen Sachlage annehmen müssen, daß Baumann Ein¬ zelunterschrift besitze. Die Beklagte habe ihn bezüglich der Holzein¬ käufe frei schalten und walten lassen und ihm insofern die näm¬ lichen Befugnisse eingeräumt, die sein Vater gehabt habe. Es sei auch anzunehmen, daß die Beklagte von dem Abschluß vom

21. August und den damit verbundenen weitläufigen Korrespon¬ denzen Baumanns Kenntnis gehabt habe. Zudem habe die Beklagte die Klägerin nicht so lange im Glauben lassen dürfen, daß sie sich nicht an den Vertrag halte, und es stehe daher ihrer Berufung auf die Ungültigkeit des Geschäftes die replicatio doli entgegen. Eventuell sei sie nach Art. 62 OR ersatzpflichtig für den Schaden, welcher der Klägerin daraus entstanden sei, daß sie im Vertrauen auf die Gültigkeit des Vertrages den rechtzeitigen Weiterverkauf unterlassen habe.

3. — Es steht fest, daß Emil Baumann laut Handelsregister¬ eintrag nur Kollektivprokura besaß und daher nur zusammen mit dem Mitprokuristen Dr. Schmid für die Beklagte rechtsverbindlich handeln konnte. Den gehörig publizierten Registereintrag muß die Klägerin gegen sich gelten lassen, trotzdem sie im Auslande wohnt und keine Kenntnis davon gehabt haben mochte. Soweit also die Klägerin darauf abstellt, daß Baumann allein die Beklagte aus dem Abschlusse vom 21. August 1908 verpflichtet habe, wird vor¬ ausgesetzt, daß ihm von der Beklagten neben seiner Kollektivpro¬ kura entweder noch eine Spezialvollmacht zum Abschlusse des streitigen Vertrages, oder dann eine Handlungsvollmacht nach Art. 426 OR zur Besorgung von Holzeinkäufen überhaupt ein¬ geräumt worden sei. Ersteres behauptet die Klägerin selbst nicht. Sie beruft sich nur auf eine nachträgliche Genehmigung des Ge¬ schäftes, falls es ohne Vollmacht abgeschlossen worden sei (siehe unten Erwägung 5). Der Beweis der Einräumung einer Hand¬ lungsvollmacht aber, der der Klägerin obliegt, kann nach der Aktenlage nicht als erbracht gelten: Zunächst hat die Beklagte jedenfalls eine Handlungsvollmacht nicht ausdrücklich erteilt. Wenn sie laut der Aussage ihres Verwaltungsratspräsidenten im Früh¬ jahr 1908 die Absicht hatte, für Baumann ein Pflichtenheft zu erlassen und ihn darin bis auf einen gewissen Betrag zum selb¬ ständigen Vertragsschlusse als berechtigt zu erklären, so kann hier¬ aus nicht geschlossen werden, daß bis auf weiteres Baumann un¬ beschränkte Kompetenz zu Holzeinkäufen habe eingeräumt werden wollen. Auf eine stillschweigende Einräumung der Handlungsvoll¬ macht beruft sich die Klägerin, indem sie geltend macht, die Be¬ klagte habe ihn bei den Holzeinkäufen tatsächlich frei schalten und walten lassen. Soweit es sich um den Geschäftsverkehr mit der Klägerin selbst handelt, steht aber lediglich fest, daß Baumann eine einzige, im Verhältnis zu der streitigen unbedeutende Bestellung, nämlich diejenige vom 7. März 1908, selbständig aufgegeben, und daß er im übrigen mit seinen Schreiben vom 17. und 22. Fe¬ bruar bloße Unterhandlungen hinsichtlich der spätern größern Be¬ stellung von 800 m3 allein geführt hat. Wollte man nun auch diese Tatsache für sich als genügend ansehen, um daraus auf eine stillschweigende Vollmachtserteilung der Beklagten zu schließen, so ergibt sich doch die Unzulässigkeit eines solchen Schlusses, sobald man den Brief vom 12. März 1908 mitberücksichtigt, der von Baumann und Dr. Schmid kollektiv gezeichnet ist, und worin die Bestellung vom 7. März wiederholt und für die 800 m3 die Ordre erst defiuitiv erteilt wird. Mochte also auch die Klägerin bis zu diesem Briefe der Meinung gewesen sein, daß Baumann

zu selbständigen Vertragsabschlüssen bevollmächtigt sei, so konnte sie doch diese Meinung nun nicht mehr aufrecht halten. Auf alle Fälle schließt dieser Brief die Annahme aus, daß die Beklagte eine Handlungsvollmacht, kraft der dann Baumann das spätere Geschäft vom 21. August gültig hätte abschließen können, wirklich erteilt habe. Anderseits läßt sich eine solche Vollmacht auch nicht aus dem Geschäftsverkehr der Beklagten mit andern Personen her¬ leiten. Freilich hat Baumann Geschäfte, und zwar für größere Beträge, im Namen der Beklagten abgeschlossen; aber nach seiner Aussage im Prozesse ist das jeweilen nicht endgültig, sondern unter Vorbehalt der Genehmigung durch den Verwaltungsrat ge¬ schehen. Mit Recht nimmt die Vorinstanz an, daß der Mitpro¬ rist Dr. Schmid beim fraglichen Geschäftsabschlusse nicht mitge¬ wirkt (Art. 424 OR) habe. Eine solche Mitwirkung ist freilich auch in der Weise möglich, daß der Kollektivprokurist dem betref¬ fenden Geschäftsabschlusse nachträglich zustimmt (vergl. Staub, Kommentar, 8. Aufl., Anmerkung 10, und Lehmann und Ring, Anmerkung 8, zu § 48 des deutschen HGB). Letzteres ist aber nur dann der Fall, wenn er den Willen äußert, dem Geschäfte beizutreten, um es damit zur rechtlichen Perfektion zu bringen, und nicht schon dann, wenn er sich einfach passiv verhält. Sollte nun hier überhaupt Dr. Schmid schon geraume Zeit vor seinem Briefe vom 24. September von dem Abschlusse Baumanns gewußt haben, so wäre doch damit mehr als ein solches passives Verhalten nicht dargetan, da ein genügender Anhaltspunkt für den Zustimmungswillen fehlt. Namentlich kann sich die Beklagte in dieser Hinsicht nicht auf den genannten Brief berufen. Nr. Schmid erklärt darin zwar nicht, daß er dem Abschluß Baumanns vom

1. August, den er nun kannte, seine Zustimmung versage; aber er weist doch ausdrücklich darauf hin, daß Verträge Kollektivzeich¬ nung bedürfen, was die Annahme ausschließt, er habe dem strei¬ tigen Abschlusse beipflichten und ihn durch seine Mitwirkung per¬ fekt machen wollen. In diesem Sinne hat die Klägerin selbst den fraglichen Brief nicht aufgefaßt, da ihre spätere Erklärung, nehme von der Mitteilung Dr. Schmids betreffend die Kollektiv¬ prokura für die Zukunft Notiz, was aber für den Abschluß vom

21. August keinen Bezug habe, nicht als eine Bestätigung Auffassung Dr. Schmids, sondern nur als ein Vorbehalt dagegen gedeutet werden kann.

5. — Die Klägerin stellt sich im weitern noch auf den Stand¬ punkt, der Verwaltungsrat habe nachträglich den von Baumann abgeschlossenen Kauf nach Art. 46 OR genehmigt. Mit Recht führt aber die Vorinstanz aus, daß die Akten für eine solche Ge¬ nehmigung keinen Anhaltspunkt bieten. Im besondern ist nicht ausgewiesen, daß der Verwaltungsrat vor Ende September von dem streitigen Abschlusse Kenntnis erhalten hat, und es läßt sich daher aus dem Umstand, daß er ihn erst am 5. Oktober als un¬ verbindlich erklärte, auf keine vorherige stillschweigende Genehmi¬ gung schließen, welche die nachherige Ablehnung des Geschäfts ausgeschlossen hätte. Damit fällt von selbst auch die Behauptung der Klägerin außer Betracht, der Berufung der Beklagten auf die Ungültigkeit des Vertrags stehe die replicatio doli entgegen, weil die Beklagte sie anfangs im Glauben gelassen habe, sie werde den Vertrag anerkennen.

6. — Endlich ist auch das eventuelle, auf Art. 62 OR gestützte Rechtsbegehren zu verwerfen, womit die Klägerin den Ersatz des Schadens verlangt, der ihr dadurch entstanden sei, daß sie im Ver¬ trauen auf die Gültigkeit des Vertrages die Ware nicht vorteilhaft weiterverkauft habe. Mit der Vorinstanz ist hier zu sagen, daß ein Angestellter dann und soweit nicht „in Ausübung seiner geschäft¬ lichen Verrichtungen“ im Sinne des Art. 62 OR handelt, als ihm zur Vornahme des betreffenden Geschäftes die Vertretungsvoll¬ macht fehlt und er deshalb den Prinzipal nicht verpflichtet. Aus einem solchen Handel, das außerhalb des Gebietes liegt, innerhalb dessen sich der Angestellte nach seinen dienstlichen Obliegenheiten für das Geschäft betätigen soll, kann für den Prinzipal keine Schadenersatzpflicht nach Art. 62 entstehen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Urteil des zürcherischen Handelsgerichts vom 16. April 1908 in allen Teilen bestätigt.