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11. Arteil vom 5. Februar 1908 in Sachen C. Eisenhut-Rigassi gegen Regierungsrat Appenzell A.-Ah. Art. 86 SchKG: Das Erfordernis einer der Klage vorgängigen Be¬ treibung verstöst gegen Bundesrecht. A. Durch Entscheid des Gerichtspräsidenten des Hinterlandes, Appenzell A.=Rh., vom 8. Dezember 1906, wurde dem I. I. Möller in Necker auf Grund eines Verlustscheines gegen den Re¬ kurrenten definitive Rechtsöffnung erteilt für den Betrag von 4042 Fr. 80 Cts. nebst Zins. Der Rekurrent bezahlte dem Möller diesen Betrag am 26. Mai und 3. Oktober 1907. Am 16. Okto¬ ber 1907 richtete der Rekurrent folgende Eingabe an das Ver¬ mittleramt Herisau: „Da ich gegen J. J. Möller in St. Gallen „eine Rückforderungsklage nach Maßgabe des Art. 86 SchKG „zu erheben habe, so ersuche ich Sie, auf Montag, den 28. Okto¬ „ber vormittags einen Vermittlungsvorstand anzuordnen.“ Das Vermittleramt sandte ihm die Eingabe mit der Bemerkung zurück: „Wie Ihnen schon früher mitgeteilt, muß in Forderungssachen der „betreffende Zahlungsbefehl die Grundlage zur Vermittlungsver¬ „handlung bilden.“ Über diesen Entscheid beschwerte sich der Re¬ kurrent beim Regierungsrat von Appenzell A.=Rh., der die Be¬ schwerde am 26. November 1907 mit folgender Begründung ab¬ wies: Sowohl die Zivilprozeßordnung wie auch eine konstante Gerichtspraxis verlangten für das ordentliche Verfahren in Zivil¬ sachen ein für den Rechtsanspruch grundlegendes Aktenstück, einen Zahlungsbefehl oder ein Rechtsbot mit erfolgtem Rechtsvorschlag. Ausgenommen hievon seien lediglich die Genugtuungs= und Ehe¬ scheidungsbegehren. Es werde in dieser Hinsicht speziell auf die Art. 1, 2, 38, 39 und 41 ZPO verwiefen, die nur insoweit durch das Betreibungsgesetz ersetzt seien, als sie damit im Wider¬ spruch stünden. Art. 41 sage deutlich, daß der Vermittler die Par¬ teien erst nach erfolgtem Rechtsvorschlag zur Vermittlung laden solle. Ein Rechtsvorschlag aber setze einen Zahlungsbefehl oder ein Rechtsbot voraus. Die praktische Bedeutung dieser Bestimmung sei

einleuchtend. Der Vermittler solle erst dann seines Amtes walten, wenn feststehe, daß der Rechtsanspruch vom Angesprochenen nicht anerkannt werde und zudem solle der Vermittler für seine Ver¬ mittlung eine schriftliche Formulierung des Klaganspruches haben. Der Umstand, daß es sich um eine Rückforderungsklage im Sinne von Art. 86 SchKG handle, ändere an der Sache nichts, denn für diese Rückforderungsklage sei weder das beschleunigte noch das sum¬ marische, sondern das ordentliche Prozeßverfahren maßgebend. Zum ordentlichen Prozeßweg in Forderungsklagen gehöre aber nach der 3PO auch der Vermittlungsvorstand. Wenn das Bundesgesetz vom Gericht des Betreibungsortes“ spreche, so solle damit zweifellos nur gesagt werden, daß dieses Gericht örtlich zuständig sei, nicht aber, daß der gerichtlichen Verhandlung kein Vermittlungsvorstand vorauszugehen habe. B. Gegen den Entscheid des Regierungsrates hat Eisenhut den staatsrechtlichen Rekurs ans Bundesgericht mit dem Antrag auf Aufhebung ergriffen. Es wird ausgeführt: Betreibungsverfahren und Prozeßverfahren seien zwei grundverschiedene Verfahren, die nicht miteinander verkuppelt werden dürften. Es gehe daher nicht an, die vorgängige Betreibung zu einer Prozeßvoraussetzung nach kantonalem Recht zu machen und zwar speziell nicht bei Rück¬ forderungsklagen nach Art. 86 SchKG. C. Der Regierungsrat von Appenzell A.=Rh. hat auf Ab¬ weisung des Rekurses angetragen. Die Ausführungen der Ver¬ nehmlassung decken sich wesentlich mit der Begründung des ange¬ fochtenen Entscheides. Das Vermittleramt Herisau hat keinen Antrag gestellt. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Nach der 3PO von Appenzell A.=Rh. (§ 41) bilden das sogenannte Rechtsbot und der auf das Rechtsbot erklärte Rechts¬ vorschlag des Betriebenen die Grundlage für das Verfahren vor dem Vermittler, nach dessen fruchtlosem Verlauf der Prozeß innert bestimmter Frist vor Gericht anhängig zu machen ist (§ 49). Bei Ansprüchen, die nach dem eidgenössischen SchKG vollzogen werden, ist an Stelle des Rechtsbots die Betreibung getreten (vergl. § 24 Abs. 1 des kantonalen Einführungsgesetzes). Hier muß also, be¬ vor die Anordnung des Vermittlungsvorstandes stattfinden kann, der Angesprochene betrieben sein und den Rechtsvorschlag erklärt haben (S. auch AS 26 I S. 304 Erw. 1).

2. Frägt es sich, ob dieses Erfordernis eines vorgängigen Zahlungsbefehls und Rechtsvorschlags bei einer Rückforderungs¬ klage nach Art. 86 SchKG, um welche es sich hier allein handelt, wie der Rekurrent behauptet, gegen das Bundesgesetz verstößt, so fällt in Betracht: Nach Art. 86 kann derjenige, der infolge Be¬ treibung eine Nichtschuld bezahlt hat, den bezahlten Betrag inner¬ halb eines Jahres nach der Zahlung auf dem ordentlichen Proze߬ weg zurückfordern. Wenn auch das Bundesgesetz darnach für das Verfahren auf das kantonale Prozeßrecht verweist, so stellt sich doch die Klagefrist von einem Jahr seit der Zahlung als eine durch das eidgenössische Recht bestimmte Frist dar. Und deshalb erscheint auch die Frage, was innerhalb der Frist geschehen muß, um das Klagerecht zu wahren, als eine solche des eidgenössischen Rechts, die mangels einer ausdrücklichen Vorschrift im Bundesgesetz nach dem Sinn und Zweck des letztern zu lösen ist. Nun kann unter dem Zurückfordern im ordentlichen Prozeßweg nicht wohl die Be¬ treibung, sondern nur die Erhebung des Anspruchs vor einer richterlichen Behörde, dem Vermittler oder dem ordentlichen Richter, verstanden werden; denn die Betreibung ist kein Akt des ordentlichen Prozesses, sondern der Zwangsvollstreckung, sie bezweckt nicht die materielle Feststellung eines bestrittenen Anspruchs durch den Richter, sondern bildet ein eigenartiges Verfahren zur Feststellung lediglich der Exequierbarkeit eines Anspruches. Man könnte daher keinesfalls annehmen, daß schon mit dem Erlaß des Zahlungsbefehls die Frist des Art. 86 gewahrt wäre, weil damit der ordentliche Prozeßweg noch nicht beschritten ist. Und ebenso würde sich die Auffassung ver¬ bieten, daß der Kläger, vorgängig dem vor Ablauf der Frist zu beschrei¬ tenden ordentlichen Prozeßweg, zu einer weitern Handlung, näm¬ lich der Betreibung, verpflichtet sein soll, weil eine solche Ver¬ kürzung der nach Art. 86 für den Entschluß zur Rückforderungs¬ klage offenstehenden Frist nach dem Sinn und Zweck des Bundes¬ gesetzes durchaus unzulässig wäre. Dazu kommt, daß eine vorgängige Betreibung bei der Rückforderungsklage des Art. 86 eine gänzlich überflüssige Weiterung bilden würde; die Klage schließt ja bereits an eine Betreibung als ihre Grundlage an, und der Standpunkt

des Beklagten steht dadurch genügend fest, daß er den Kläger be¬ trieben und von ihm die Zahlung entgegengenommen hat. Endlich ist zu bemerken, daß das Erfordernis der vorgängigen Betreibung zu Verwirrung führen würde und wohl gar nicht durchführbar wäre in den Fällen, wo das Forum der Betreibung und der Ort der Rückforderungsklage (Art. 86 Abs. 2) auseinanderfallen. Das Bundesgericht hat denn auch aus ähnlichen Erwägungen im Ur¬ teil Dorn vom 26. September 1900 (AS 26 I Nr. 56) aus¬ gesprochen, daß die Vorschrift des Appenzell A.=Rh. Prozesses, wonach die Klage durch ein „Rechtsbot“ oder einen Zahlungsbefehl einzuleiten ist, in Ansehung der Aberkennungsklage nach Art. 83 bs. 3 SchKG gegen Bundesrecht verstößt (vergl. auch AS 25 1 Nr. 31; 33 I S. 106 Erw. 2; ferner zwei Urteile i. S. Kopp vom 16. Juli und 21. September 1907, abgedruckt in der SchwIZ 4 S. 116 und 221*)

3. Aus dem gesagten folgt, daß der angefochtene Entscheid, in¬ sofern er bei Rückforderungsklagen nach Art. 86 leg. cit. an dem Erfordernis einer vorgängigen Betreibung festhält, auf einer Ver¬ kennung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts gegenüber dem kantonalen Recht beruht (Art. 2 der Übergangsbestimmungen der BV, s. auch AS 32 I S. 657 Erw. 2). Trotzdem kann der Rekurs nicht gutgeheißen werden; denn die weitere Erwägung des Regierungsrates, daß der Vermittler für seine Vermittlung eine schriftliche Formulierung des Klageanspruches haben müsse (wobei zu ergänzen ist, daß der Rekurrent es jedenfalls auch an einer solchen Formulierung habe fehlen lassen) erweist sich als unan¬ fechtbar. Wenn das Klagebegehren nicht aus einer vorgängigen Betreibung ersichtlich ist, muß es jedenfalls vom Kläger in der Eingabe an den Vermittler genau formuliert werden. Nach Art. 41 Abs. 2 der ZPO erwächst nämlich die Forderung in Kraft, wenn der Beklagte auf eine zweite, peremtorische Vorladung nicht zum Vermittlungsvorstand erscheint. Das setzt natürlich voraus, daß dem Beklagten mit der Vorladung das formulierte Klagebe¬ gehren mitgeteilt wird, was nur geschehen kann, wenn die klägerische

* AS 33 1 Nr. 96 S. 625 ff. und II Nr. 66 S. 432 ff. (Anm. d. Red. f. Publ.) Eingabe an den Vermittler hierüber bestimmte Angaben enthält. Nun hat der Rekurrent in seiner Eingabe an den Vermittler keinerlei Begehren gestellt. Aus diesem Grunde konnte, ohne Ver¬ letzung von Bundesrecht, sein Gesuch um Anordnung des Vermitt¬ lungsvorstandes von der Hand gewiesen werden. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Der Rekurs wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen.