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8. Arteil vom 4. März 1908 in Sachen Gutzwiller gegen Grundstückbörse Berlin, Filiale Zürich (Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich). Die Unzuständigkeit des Richters gemäss Art. 59 BV schliesst aus, dass er einer wegen der Unzuständigkeit nicht erschienenen Partei Ordnungsbusse und Prozessentschädigung auflege. Das Bundesgericht hat da sich ergeben: A. Mit Weisung vom 19. Juni 1907 belangte die Rekurs¬ beklagte den in Binningen domizilierten Rekurrenten vor dem Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich im ordentlichen Verfahren auf Zahlung von 64 Fr. 50 Cts. als Preis für verschiedene Inserate, die der Rekurrent für eine von der Rekursbeklagten publizierte Zeitung aufgegeben hatte. In den betreffenden Bestell¬ scheinen ist als Erfüllungs= und Zahlungsort Zürich genannt. Die Weisung enthielt die Bemerkung: „Die Zuständigkeit der „zürch. Gerichte soll vertraglich festgestellt sein. Beklagter hat zwei¬ „maliger Charge=Vorladung zum Sühneverfahren keine Folge ge¬ „geben. Die Rekursbeklagte hatte vor Einreichung der Weisung, am 8. Juni, den Rekurrenten schriftlich angefragt, ob er die Zu¬ ständigkeit des zürch. Richters anerkenne; bei Stillschweigen des Rekurrenten bis zum 12. Juli werde angenommen, es sei dies der Fall. Es ist streitig, ob der Rekurrent überhaupt nicht oder ver¬ neinend geantwortet hat. Der Einzelrichter lud die Parteien zur Hauptverhandlung auf den 27. August 1907 und verfügte an diesem Tage, nachdem der Rekurrent ohne Entschuldigung ausge¬ blieben war: „1. Der Prozeß wird neu vertagt auf Dienstag den „17. September 1907, Vormittags 8 Uhr. 2. Auf diesen neuen „Rechtstag wird der Beklagte peremtorisch vorgeladen, d. h. unter „der Androhung, daß abermaliges unentschuldigtes Ausbleiben als „Anerkennung der tatsächlichen Klagegründe und Verzicht auf „Einreden angesehen würde. 3. Dem Beklagten wird für sein un¬ „entschuldigtes Ausbleiben eine Ordnungsbuße von 5 Fr. aufer¬ „legt. 4. Sodann hat er die Klägerin für ihr unnütziges Er¬ „scheinen mit 5 Fr. prozessualisch zu entschädigen. 5. Schriftliche „Mitteilung an die Parteien gegen Empfangsschein mit dem Be¬ „merken, daß sie als Zitation für den neuen Rechtstag gilt.“ Bei der neuen Verhandlung vom 17, September 1907 war der Re¬ rrent durch einen Anwalt vertreten, der unter Berufung auf Art. 59 BV die Zuständigkeit des zürch. Richters bestritt und verlangte, daß die Verfügung des Einzelrichters vom 27. August 1907, Ziff. 3 und 4, aufgehoben werde. Durch Entscheid vom

17. September 1907 wies der Einzelrichter die Klage der Re¬ kursbeklagten wegen Inkompetenz von der Hand, da der Rekurrent sein ordentliches Domizil in Binningen habe und der Vermerk auf dem Bestellschein „Erfüllungs= und Zahlungsort Filiale Zü¬ rich“ keine Gerichtsstandsabrede sei. Gleichzeitig wies er das Be¬ gehren des Rekurrenten um Aufhebung der Verfügung vom 27. August ab, indem er ausführte: Die Verfügung stehe durchaus im Einklange mit den Bestimmungen des zürch. Prozeßrechtes; der Einzelrichter sei nicht verpflichtet gewesen, schon in der ersten Verhandlung seine Inkompetenz zu erklären, sondern er habe an¬ gesichts der Sachlage und solange die Einrede der Unzuständigkeit nicht gestellt gewesen sei mit der Möglichkeit rechnen müssen, daß der Rekurrent das zürch. Forum anerkennen werde. Die erste Verhandlung sei durch die Schuld des Rekurrenten unnütz gewesen, weshalb diesem nach gesetzlicher Vorschrift eine Ordnungsbuße und eine Entschädigung an die Gegenpartei habe auferlegt werden müssen. B. Gegen die Verfügung vom 27. Angust, in Verbindung mit dem Entscheid vom 17. September 1907, hat Gutzwiller den staatsrechtlichen Rekurs ans Bundesgericht ergriffen mit dem An¬

trag, es sei die genannte Verfügung wegen Verletzung von Art. 59 BV aufzuheben. Es wird ausgeführt, daß der Rekurrent nach dieser Verfassungsbestimmung nicht verpflichtet gewesen sei, sich vor dem inkompetenten Richter in Zürich auf die Klage der Re¬ kursbeklagten irgendwie einzulassen und daß ihm deshalb auch nicht wegen Nichterscheinens eine Ordnungsbuße und Prozeßent¬ schädigung an die Gegenpartei habe auferlegt werden können. Eine solche Verfügung des inkompetenten Richters sei vor Art. 59 BV nicht haltbar. Der Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich im ordentlichen Verfahren hat auf Abweisung des Rekurses angetragen. Die Be¬ gründung deckt sich im wesentlichen mit derjenigen des angefochtenen Entscheides. Außerdem wird bemerkt: Die über den Rekurrenten verhängte Ordnungsbuße und die ihm aufgelegte Prozeßentschädi¬ gung seien rein prozessuale Folgen des Ausbleibens einer Partei, die mit der Garantie des Art. 59 BV nichts zu tun hätten. D. Die Rekursbeklagte hat auf Abweisung des Rekurses ange¬ tragen; in Erwägung: Es steht fest, daß der Rekurrent nach der in Art. 59 BV ent¬ haltenen Garantie des Wohnsitzgerichtsstandes mit der Klage der Rekursbeklagten nicht in Zürich belangt werden konnte. Damit ist gesagt, daß der Einzelrichter in Zürich in Bezug auf den Be¬ klagten keinerlei Jurisdiktionsgewalt hatte. Als Akt der Juris¬ diktionsgewalt stellt sich aber nicht nur ein Entscheid in der Sache selber dar, sondern auch eine prozessualische Verfügung, die den Rekurrenten in seiner Rechtsstellung betrifft, wie die Auflage einer Ordnungsbuße und von Prozeßentschädigung. Verfügungen solcher Art eines nach Art. 59 BV unzuständigen, der Jurisdiktionsge¬ walt ermangelnden Richters müssen notwendigerweise gleichfalls gegen die verfassungsmäßige Gewährleistung des Domizilrichters verstoßen und können daher bundesrechtlich keinen Bestand haben. Das Bundesgericht hat wiederholt ausgesprochen, daß derjenige, der mit einer persönlichen Ansprache vor einem nach Art. 59 BV inkompetenten außerkantonalen Richter belangt wird, nicht ver¬ pflichtet ist, sich auf den Prozeß mit irgend welchen Vorkehren einzulassen, sondern ohne Rechtsnachteil (und ohne daß daraus auf eine Anerkennung des Gerichtsstandes geschlossen werden dürfte) sich der Klage gegenüber gänzlich passiv verhalten darf (siehe AS 3 S. 60; 12 S. 267; 22 S. 942; 25 I S. 422). Dann darf aber folgerichtig ein solches nach Art. 59 zulässiges Verhalten auch nicht gestützt auf das kantonale Prozeßrecht mit Buße und Prozeßentschädigung bestraft werden. Die angefochtene Verfügung des Einzelrichters ist daher wegen Verletzung des Art. 59 BV aufzuheben und zwar ohne Rück¬ sicht darauf, ob sie rein nach kantonalem Recht zulässig war; erkannt: Der Rekurs wird gutgeheißen und die Verfügung des Einzel¬ richters des Bezirksgerichts Zürich für das ordentliche Verfahren vom 27. August 1907 aufgehoben.