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82. Arteil vom 1. Juli 1908 in Sachen Dutz und Buchen gegen Gemeinde Luzein (Kleinen Rat des Kantons Graubünden). Zulässigkeit des Rechtsweges : Es kommt auf den Anspruch so wi¬ er erhoben und begründet ist an. — Ein Streit über Eigentum an einer Sache (einer Alp) kann trotz dem öffentlichrechtlichen Cha¬ rakter der Parteien ein privatrechtlicher Streit sein. A. In Bezug auf die dem Rekurs zu Grunde liegenden tat¬ sächlichen Verhältnisse wird zunächst auf das Urteil des Bundes¬ gerichts in Sachen der Rekurrenten gegen den Großen Rat des Kantons Graubünden vom 26. September 1907 (BGE 33 I. Nr. 97) verwiesen. Außerdem ist anzuführen: Am 23. April 1907 belangten die Rekurrenten, die Fraktionen. Putz und Buchen, die Rekursbeklagte, die Gemeinde Luzein, vor folgender Klage: „Es sei dem Bezirksgericht Oberlandquart mit „die Gemeinde Luzein zur Anerkennung des Eigentumsrechtes der „Kläger an 132/150 der auf Klosterser Gebiet gelegenen Alp „Casanna samt Zubehörden und daraus fließenden Nutzungen, „insbesondere auch des Eigentumsrechts der Kläger an 132/150 „des auf Recht hin hinterlegten Erlöses aus verkauftem Holz „aus den Alpwaldungen von Casanna im Werte von 15,000 Fr. „zu verurteilen.“ In der Begründung der Klage wird u. a. aus¬ geführt, daß die Alp Casanna der privatrechtlichen Alpgenossen¬ schaft Casanna gehöre und daß die Rekurrenten Eigentümer von 132 der 150 Alpanteilsrechte seien, welches Eigentum ihnen von der Rekursbeklagten streitig gemacht werde. Mit Beschwerde vom

10. Mai 1907 verlangte die Rekursbeklagte vom Kleinen Rat Graubünden gestützt auf Art. 248 der kantonalen ZPO (wonach der den Gerichtsstand nicht anerkennende oder die gerichtliche Natur der Klage bestreitende Beklagte sich beim Kleinen Rat zu be¬ schweren hat), daß er die gerichtliche Natur der erhobenen Klage negiere, eventuell verfüge, daß der Prozeß nicht geführt werden dürfe auf Kosten des Korporationsgutes, sondern nur auf Kosten der schuldigen Fraktionsgenossen. Durch Entscheid vom 24. Ja¬ nuar 1908 erklärte der Kleine Rat die Beschwerde der Rekurs¬ beklagten als begründet und verfügte, daß das Bezirksgericht Ober¬ landquart nicht kompetent sei, die Klage der Rekurrenten gegen die Rekursbeklagte zu beurteilen. Die Begründung stellt ab auf das erwähnte Urteil des Bundesgerichts vom 26. September 1907, inbesondere Erwägung 2 und die dortigen Feststellungen, daß die Anteilsrechte der beiden Fraktionen in Bezug auf die Alp Casanna im Verhältnis zur Gesamtgemeinde sich als (öffentliches) Sondergut der Fraktionen darstelle, das nach der Gemeindever¬ fassung der Oberaufsicht der Gemeinde unterstehe. Der Kleine Rat führt aus, über öffentliches Eigentum habe nicht der Zivil¬ richter zu entscheiden, sondern die Administrativbehörde, die allein darüber befinden könnte, ob das Eigentum an den fraglichen Anteilsrechten, sowie am Holzerlös, der Gemeinde oder den Frak¬ tionen gehöre. B. Gegen diesen Entscheid des Kleinen Nates haben die Frak¬ tionen Putz und Buchen den staatsrechtlichen Rekurs ans Bundes¬ gericht ergriffen, mit dem Antrag, es sei der Entscheid insoweit aufzuheben, als dadurch das Bezirksgericht Oberlandquart unzu¬ ständig erklärt werde für die Klage der Rekurrenten betreffend das

Eigentum an der Alp Casanna. Als Beschwerdegründe werden geltend gemacht Verletzung des Art. 58 BV und des Art. 9 KV (Garantie des verfassungsmäßigen Richters). Zur Begründung wird bemerkt, daß der angefochtene Entscheid im Widerspruch zum bundesgerichtlichen Urteil vom 26. September 1907 stehe, da dort keineswegs ausgesprochen sei, daß die Rekurrenten nicht das Pri¬ vateigentum an der Alp Casanna, bezw. an den 132 Alpanteilen haben können und haben. Das Bundesgericht stelle im Gegenteil fest, daß die Rekurrenten in dieser Hinsicht Eigentümer seien. In¬ dem der Kleine Rat das Bezirksgericht Oberlandquart als für diesen Eigentumsanspruch unzuständig erklärt habe, habe er die Rekurrenten in dieser Beziehung ihrem ordentlichen Richter ent¬ zogen. Dagegen sei durch das bundesgerichtliche Urteil die Frage, wem der hinterlegte Holzerlös gehöre (zu Gunsten der Gemeinde) erledigt, weshalb die Rekurrenten ihren bezüglichen Anspruch nicht aufrecht erhielten. C. Der Kleine Rat von Graubünden und die Gemeinde Luzein haben auf Abweisung des Rekurses angetragen. Die ganze Argu¬ mentation der Antworten geht dahin, daß es sich bei der Alp Casanna im Verhältnis der Parteien nur um öffentliches Kor¬ porationsgut handle und handeln könne, weshalb die Rekurrenten der Rekursbeklagien gegenüber keine privatrechtliche Eigentums¬ klage, wie es geschehen sei, anheben und der Zivilrichter über das Verhältnis nicht entscheiden könne. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Die Rekurrenten beschweren sich nicht darüber, daß der Kleine Rat über die Frage, ob ihre Klage in die richterliche Kompetenz falle, überhaupt entschieden, sondern über die materielle Lösung, die der Kleine Rat der Kompetenzfrage in Bezug auf ihren Eigentumsanspruch betreffend die Alp Casanna gegeben hat. Ge¬ mäß feststehendem Rechtsgrundsatz beurteilt sich die Zulässigkeit des Rechtswegs nach der Natur des Klageanspruchs, so wie er erhoben wird. Nach der Formulierung der Klage, mit der die Rekurrenten die Rekursbeklagte vor Bezirksgericht Oberlandquart belangt haben, in Verbindung mit der Klagebegründung, kann aber kein Zweifel sein, daß die Rekurrenten der Rekursbeklagten gegenüber das Privateigentum an der Alp Casanna, bezw. an den 132 Alpanteilsrechten, beanspruchen, wie denn auch die Rekurs¬ beklagte und der Kleine Rat in den Rekursantworten der Klage diesen Charakter ausdrücklich beilegen. Die Klage hat also, so wie sie erhoben ist, durchaus privatrechtliche Natur. Bei dieser Sachlage durfte richtigerweise die Zuständigkeit des Zivilrichters selbst dann nicht verneint werden, wenn, wie der Kleine Rat an¬ zunehmen scheint, die Rekurrenten im Verhältnis zur Rekurs¬ beklagten überhaupt kein Privateigentum an der fraglichen Sache haben könnten, wenn die Gesamtheit der Rechtsbeziehungen der Parteien in Ansehung dieser Sache durch das öffentliche Recht beherrscht wäre, sondern der Richter hätte in diesem Fall die Klage als materiell unbegründet abzuweisen, weil eben das bean¬ spruchte Privatrecht nicht besteht. Übrigens erscheint jene Auf¬ fassung, aus der der Kleine Rat den Rechtsweg für die Klage der Rekurrenten verschlossen hat, zudem als rechtsirrtümlich, und sie kann auch keineswegs aus dem bundesgerichtlichen Urteil vom

26. September 1907 gefolgert werden. Wenn es im letztern Ur¬ teil heißt, daß die Anteilsrechte an der Alp Casanna sich im Ver¬ hältnis der Parteien als (öffentliches) Sondergut der Rekurrenten darstellen, das nach der Gemeindeverfassung der Oberaufsicht der Gemeinde untersteht, so wollte damit, wie zumal aus dem ganzen Zusammenhang deutlich erhellt, nicht gesagt sein, daß die Rekur¬ renten nicht auch der Gemeinde gegenüber Privateigentümer der Anteilsrechte sein können, sondern nur, daß die Rekurrenten als Privateigentümer durch die öffentlichrechtlichen Beziehungen zur Rekursbeklagten gebunden seien. Es ist in der Tat nicht einzu¬ sehen, weshalb eine Fraktion, die doch als rechtsfähig anerkannt wird, nicht Privateigentümer einer Sache sollte sein können, nur deshalb, weil sie als öffentlichrechtliches Gebilde vermöge ihrer Stellung in der Gesamtgemeinde in der Verwaltung, Nutzung und Verfügung der Sache beschränkt ist, und weshalb nicht unter gänzlicher Beiseitelassung dieser öffentlichrechtlichen Momente zwi¬ schen Fraktion und Gemeinde über das Privateigentum sollte ge¬ stritten werden können (vergl. hierüber die Ausführungen des Bundesgerichts im Urteil vom 13. Februar 1908 in Sachen Camana gegen Safien, Erw. 1*). Die gegenteilige Ansicht des (Aum. d. Red. f. Publ.) *) AS 34 II S. 172 ff.

Kleinen Rates führt zu der unhaltbaren Konsequenz, daß die sämtlichen Objekte des Vermögens einer Fraktion und einer öffentlichrechtlichen Korporation überhaupt in niemandes Eigen¬ tum stünden, während doch nach bündnerischem Privatrecht (§ 224) sogar die öffentlichen, d. h. die dem öffentlichen Gebrauch dienenden Sachen, soweit sie überhaupt Gegenstand von Rechten sind, im Eigentum, und zwar gerade der Gemeinde, stehen, und auch der moderne und bestrittene Begriff des öffentlichen Eigen¬ tums, d. h. einer Sachherrschaft rein nach öffentlichem Recht, der übrigens dem bündnerischen Recht wohl fremd ist, nur auf öffent¬ liche und nicht auf nutzbare, nicht im Gemeingebrauch stehende Sachen, z. B. Wälder, Weiden, Kapitalien usw., wie sie als Korporationsgut in erster Linie in Betracht kommen dürften, zu¬ trifft (s. das Urteil Camana a. a. O.). Es wäre freilich denkbar, daß ein Streit über das Eigentum einer Sache zwischen Fraktion und Gemeinde mehr oder weniger gegenstandslos wäre, weil die Nutzung kraft öffentlichen Rechts ohnehin der Gemeinde gehören würde. Doch könnte auch dieses Moment niemals dazu führen, daß die richterliche Zuständigkeit verneint, sondern höchstens dazu, daß der Richter auf die Sache mangels Interesse der Parteien nicht eintreten würde. Nach dem gesagten hat der Kleine Rat im angefochtenen Ent¬ scheid für einen Klageanspruch, der seiner Natur nach vor den ordentlichen Richter gehört, den Rechtsweg verschlossen. Die Re¬ kurrenten sind dadurch ihrem ordentlichen, natürlichen Richter ent¬ zogen, weshalb der Rekurs gestützt auf Art. 58 BV (und Art. 9 KV) gutzuheißen ist (s. Burckhardt, Kommentar zur BV S. 586 und die dortigen Zitate). Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Der Rekurs wird gutgeheißen und der Entscheid des Kleinen Rates des Kantons Graubünden vom 24. Januar 1908, soweit er sich auf die Klage der Rekurrenten betreffend das Eigentum an der Alp Casanna bezieht, aufgehoben. Vergl. auch Nr. 75.