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59. Arteil des Kassationshofes vom 9. Juni 1908 in Sachen Britschgi, Kass.=Kl., gegen Vereinigte Basler Brauereien, Kass.=Bekl. Stetlung des Kassationshofes: Gebundensein an die tatsächlichen Fest¬ stellungen der Vorinstanz. Art. 163, 173 0G. — Die Bezeichnung « Basler Bier» ist Herkunftsbezeichnung für in der Stadt Basel gebrautes Bier, nicht Qualitätsbezeichnung nach Art. 20 Ziff. 2 MSchG. — Vorsätzlich falsche Herkunftsbezeichnung. — Zulässig¬ keit und Umfang der Konfiskation bei falschen Herkunftsbezeich¬ nungen. Art. 32 Abs. 2; 18 Abs. 3; 26 Abs. 2 MSchG. A. Durch Urteil vom 26. Februar 1908 hat das Obergericht des Kantons Luzern in der auf Privatstrafklage der „Vereinigten Brauereien Basel“ angehobenen Strafklagesache gegen Arnold Britschgi=Wagner, wegen Übertretung des Bundesgesetzes über den Schutz der Fabrik= und Handelsmarken und des luzernischen Ge¬ setzes betreffend Bekämpfung des unlautern Wettbewerbes, gefunden: Der Beklagte sei schuldig der Übertretung:

a) des Bundesgefetzes betreffend den Schutz der Fabrik= und Handelsmarken, der Herkunftsbezeichnungen von Waren und der gewerblichen Auszeichnungen.

b) des kantonalen Gesetzes betreffend Bekämpfung des unlautern Wettbewerbes; und erkannt: „1. Der Beklagte sei in eine Geldbuße von einhundert Franken „verfällt, „2. Die mit der Aufschrift „Gambrinus=Bräu Basel“ versehenen „Flaschen, sowie die Reklametafeln, Zirkulare 2e., womit vom Be¬ „klagten „Basler Bier“ und „Gambrinus=Bräu“ angepriesen wird, „sind zu konfiszieren. AS 34 1 — 1908

„3. Mit dem Entschädigungsanspruche sei die Privatklägerschaft „an den Zivilrichter gewiesen.“ B. Der Verurteilte hat gegen dieses Urteil beim kantonalen Gericht die Kassationsbeschwerde an das Bundesgericht eingelegt. Die Anträge in der Kassationsschrift gehen dahin:

1. Das angefochtene Urteil sei in dem Sinne umzuändern, daß dasselbe aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonalen Gerichte zurückzuweisen

2. Die kantonale Instanz sei gleichzeitig anzuweisen, die in Ziff. I, 1—4 des Ergänzungsbegehrens vom 20. September 1907 angetragenen Beweise nachzuholen. C. Die Privatkläger stellen die Anträge:

1. Auf die Beschwerde sei nicht einzutreten.

2. Eventuell sei dieselbe abzuweisen. Der Kassationshof zieht in Erwägung:

1. (Rechtzeitigkeit und Zulässigkeit der Beschwerde.)

2. In tatsächlicher Beziehung ist zu bemerken: Der in Basel wohnende Kassationskläger besitzt in Luzern ein Bierdepot. Im Mai 1907 brachte er Flaschenbier in den Handel, das in Flaschen abgefüllt war, in die die Worte „Gambrinus=Bräu Basel“ ein¬ gebrannt waren. Auch inserierte er in den Luzerner Tagesblättern („Vaterland“ und „Luzerner Tagblatt“) „Basler Biere“. Die Brauereien von Basel erließen daraufhin im „Luzerner Tagblatt“ eine Erklärung des Inhaltes, keine Basler Brauerei liefere an den Kassationskläger Bier; auch existiere in Basel gar keine „Gambrinusbrauerei“. Am 4. Juni 1907 antwortete der Kassa¬ tionskläger im „Luzerner Tagblatt“ mit einer „Richtigstellung“ worin er zunächst darauf verwies, daß die Marke „Gambrinus¬ bräu“ den Markenschutz genieße, und weiter bemerkte, er sei Bier¬ depothalter der Brauerei Ziegelhof des Jakob Meier in Liestal, „bekanntlich auch im Kanton Basel gelegen“, und bringe dieses Fabrikat in den Handel. Am 16. Juni 1907 erließ er im „Luzerner Tagblatt“ ein Inserat des Inhaltes: „Wirte und bier¬ „durstiges Publikum! Wenn Ihr nicht unter dem Brauertruste „stehen und als freie Schweizer leben wollt, so verlangt und „trinkt Gambrinusbräu eidgenössisch geschützte Marke“. In der Tat hatte der Kassationskläger am 19. Juni 1906 eine (gemischte) Marke „Gambrinus=Bräu“ (mit Bild eines Gambrinus) beim eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum eintragen lassen; die Marke datiert vom 5. Juli 1906. Am 9. August 1907 reichten die „Vereinigten Basler Brauereien“ gegen den Kassationskläger Strafklage wegen Verletzung des Markenschutzgesetzes und des kan¬ tonalen Gesetzes über unlautern Wettbewerb ein. Durch die Unter¬ suchung ist folgendes festgestellt, was die kantonalen Instanzen durch Bezugnahme auf die Tatbestandsfeststellung des Statthalter¬ amtes als Ergebnis der Untersuchung bezeichnen: Der Kassations¬ kläger hat in den erwähnten Flaschen Bier aus den Brauereien Liestal (Ziegelhof), Pruntrut (Choquard) und Luzern (Gütsch in den Handel gebracht, und zwar, wenigstens das Gütschbier, auch noch nach seiner „Richtigstellung“ und nach der Einleitung der Strafklage; er hat auch diese Biere in den Tagesblättern als „Basler Biere“ offeriert. Auf diesen Tatbestand gründet sich die Verurteilung des Kassationsklägers.

3. Der Kassationshof hat seiner Beurteilung den vorinstanzlich festgestellten Tatbestand zu Grunde zu legen, da sich seine Nach¬ prüfungsbefugnis, der Natur des Rechtsmittels der Kassation ent¬ sprechend (vgl. Art. 163 OG), auf die Rechtsfrage beschränkt. (AS 32 I S. 554 Erw. 5; 681 Erw. 6; 693 Erw. 4.) Dem Erfordernisse gehöriger Tatbestandfeststellung (vergl. Art. 173 OG ist hier genügt, obschon das angefochtene Urteil keine eigene Tat¬ bestandfeststellung enthält; denn durch den Hinweis auf die Tat¬ bestandfeststellung des Statthalteramtes hat es sich diese zu eigen gemacht, und dem steht das Erfordernis gehöriger Tatbestandfest¬ stellung nicht entgegen. (Vergl. für die Berufung: AS 25 II S. 27 f. Erw. 2, und Th. Weiß, Berufung, S. 125 sub 4.) Höchstenfalls könnte der Kassationshof den vorinstanzlich festge¬ stellten Tatbestand auf Aktenwidrigkeit nachprüfen (a. A. anschei¬ nend AS 32 I S. 681 Erw. 6), falls diese gehörig behauptet und geltend gemacht wird (vergl. für die Berufung AS 25 II S. 594). Der Kassationskläger behauptet nun in der Tat, akten¬ widrig sei die Feststellung, er habe anderes als Liestaler Bier unter der Bezeichnung „Basler Bier“ in den Handel gebracht. Allein der Bestreitung des Kassationsklägers widerspricht die Aus¬ sage seines Bierfuhrmanns, Otto Frey, die dahin geht: In die

mit „Gambrinusbräu“ angeschriebenen Flaschen komme das ein¬ heimische Bier, insbesondere auch das „Lädelibier“. Durchaus unrichtig ist auch, wenn der Kassationskläger behauptet, es sei nicht bewiesen, daß die „alten Flaschen“ als Reklamen verwendet wurden oder diese Fassung nur jemandem geliefert wurde, der da¬ durch zu einer irrigen Meinung über die Herkunft des Bieres gekommen wäre. Dem steht nicht nur die Aussage Frey entgegen, sondern die eigene Aussage des Kassationsklägers in seinem Ver¬ hör, wo er ausdrücklich zugegeben hat: „Auch ist richtig, daß ich Flaschen mit der Aufschrift „„Gambrinusbräu Basel““ versah“, und sich nur darauf berief, das Liestaler Bier und das „Gam¬ brinusbräu“ seien ebenfalls „Basler Biere“. Daß aber dadurch im Publikum eine irrige Meinung über die Herkunft des Bieres erweckt wurde, ist doch ganz klar, da andernfalls jene Aufschrift ja gar keinen Sinn und Zweck hatte. Daß sodann die Flaschen als Reklamen verwendet worden seien, sagt das angefochtene Urteil gar nicht. In rechtlicher Beziehung macht der Kassationskläger zunächst geltend, die Kassationsbeklagten haben in keiner Weise den Beweis erbracht, „daß „„Basler Bier““ als Herkunftsbezeichnung nur für sie, die Großbrauereien, gelte“. Die Kassationsbeschwerde will da¬ mit offenbar geltend machen, es handle sich bei jener Bezeichnung nicht um eine Herkunfts=, sondern um eine Qualitätsbezeichnung im Sinne des Art. 20 Ziff. 2 MSchG. Allein zunächst wäre der Nachweis der tatsächlichen Voraussetzungen hiefür Sache des Kassationsklägers und nicht der Kassationsbeklagten gewesen; denn an sich ist „Basler Bier“ gewiß eine Herkunftsbezeichnung, da die Bezeichnung eben einen Ortsnamen enthält. Irgendwelche Nachweise nach jener Richtung hat aber der Kassationskläger nicht erbracht, und auch seine Beweisanträge, auf die er in der Kassa¬ tionsbeschwerde wiederum Bezug nimmt, beschlagen diese Frage nicht. Sodann aber steht der Behauptung des Kassationsklägers die von der Vorinstanz stillschweigend zu der ihrigen gemachte Feststellung des Statthalteramtes entgegen, „nach landläufiger Auffassung“ werde „unter Basler Bieren nur das Produkt der bekannten Großbrauereien in Basel verstanden“. Diese Feststellung ist tatsächlicher Natur; denn sie befaßt sich nicht mit der Trag¬ weite des Begriffes der Herkunfts= oder der Qualitätsbezeichnung, mit den rechtlichen Merkmalen, sondern mit der tatsächlichen Ge¬ pflogenheit und Anschauung des Verkehrs. (Vergl. Th. Weiß, Berufung, S. 204 f.) Damit ist dieser Punkt für den Kassations¬ hof verbindlich erledigt. Auch der weitern Auffassung des Kassa¬ tionsklägers, er dürfe jedenfalls das Liestaler Bier als Basler Bier verkaufen, ist damit die Grundlage entzogen; diese Auffassung würde aber eine Bestrafung des Kassationsklägers schon deswegen nicht ausschließen, weil er ja nicht nur das Liestaler, sondern auch das Pruntruter und das Gütschbier unter jener Bezeichnung in den Handel gebracht hat, und nun für diese Biere die Bezeich¬ nung jedenfalls falsch ist, auch wenn sie es für das Liestaler Bier nicht wäre. Ist so objektiv der Tatbestand einer unrichtigen Her¬ kunftsbezeichnung erstellt, so fordert die Bestrafung weiter den rechtswidrigen Vorsatz. (Vergl. AS 33 I S. 200 f. Erw. 6 f.) Daß dieser vorliege, spricht das angefochtene Urteil (bezw. die Begründung des statthalteramtlichen Strafantrages) nicht aus¬ drücklich aus, wohl aber implicite. Der Kassationskläger bestreitet auch das Vorhandensein dieses subjektiven Tatbestandmerkmales, allein ganz offenbar zu Unrecht; es vermag ihm keineswegs zu helfen, daß er auf seine „Richtigstellung“ verweist; denn er hat ja eben die falsche Herkunftsbezeichnung auch nach jener „Richtig¬ stellung“ weiter verwendet. Eine besondere Täuschungsabsicht so¬ dann gehört nicht zum Vorsatz beim Delikte der falschen Her¬ kunftsbezeichnung (AS a. a. O S. 201 Erw. 7). Ganz uner¬ heblich sind, wie schon das Bezirksgericht (in einem Zwischenentscheid) ausgeführt hat, die Beweisanträge des Kassationsklägers betreffend die Güte des von ihm in den Handel gebrachten Bieres, und darüber, daß die Abnehmer aus andern Umständen, namentlich aus der Lieferung von Eis, darüber unterrichtet gewesen seien, daß das Bier aus der Gütschbrauerei stamme. Abgesehen davon, daß die Tatsache der Eislieferung durchaus nichts für die Kennt¬ nis aller Abnehmer, insbesondere auch der Konsumenten, beweisen würde, ist dem Kassationskläger mit Recht schon vom Bezirks¬ gericht entgegengehalten worden, daß er ja nicht nur Gütschbier als „Basler Bier“ verkauft hat. Die Tatsache endlich, daß der Kassationskläger eine Marke „Gambrinus=Bräu“ hat, steht natür¬

lich der Rechtswidrigkeit der falschen Herkunftsbezeichnung nicht entgegen.

5. Daraus ergibt sich, daß die Kassationsbeschwerde insoweit abzuweisen ist, als sie die Schuldigerklärung und Bestrafung des Kassationsklägers anficht. Dagegen ist noch die Frage der Zu¬ lässigkeit der Konfiskation und eventuell des Umfangs derselben (Dispositiv 2 des angefochtenen Urteils) zu prüfen. Zwar be¬ schäftigt sich die Begründung der Kassationsbeschwerde nur mit dem Umfang der Konfiskation; allein da die Anträge des Kassa¬ tionsklägers auf Aufhebung des ganzen Urteils gestellt sind, ist die grundsätzliche Frage der Zulässigkeit der Konfiskation zu prüfen, indem der Kassationshof damit nicht über die Begehren des Kassa¬ tionsklägers hinausgeht. Unzulässig ist es nun freilich (wie auch die Antwort auf die Kassationsbeschwerde zugibt), wenn das Dis¬ positiv des angefochtenen Urteils den Umfang der Konfiskation nicht genau abgrenzt, sondern ein „rc.“ beifügt. Ebenso ist klar, daß das Dispositiv zu weit geht, wenn es die Konfiskation der Reklametafeln und Zirkulare mit „Gambrinusbräu“ schlechthin ausspricht; denn unerlaubt ist nur die Beifügung „Basel“. Allein das kann eine Aufhebung des Dispositives nicht zur Folge haben, und dem Kassationskläger wird daraus kein Nachteil erwachsen. Im übrigen ist in grundsätzlicher Beziehung zu bemerken: Die Konfiskation wird von den kantonalen Gerichten nicht etwa auf Grund des kantonalen Gesetzes über unlautern Wettbewerb ver¬ fügt (in welchem Fall der Kassationshof ihre Zulässigkeit nicht nachzuprüfen hätte), sondern auf Grund des Markenschutzgesetzes; denn beide kantonalen Instanzen rufen Art. 31 MSchG zu ihrer Begründung an Auf diese Bestimmung kann sich indessen die Konfiskation nicht stützen, da sie nur die vorsorglichen Ma߬ nahmen im Auge hat; die Entscheidungsnorm ist vielmehr in Art. 32, und zwar in dessen Absatz 2, zu finden. Indem nun diese Bestimmung einzig von der Vernichtung der unerlaubten Marken, der mit Marken versehenen Waren, der Verpackung und Umhüllung, sowie der Werkzeuge und Geräte spricht, bezieht sie sich dem Wortlaute nach nur auf die Markendelikte im eigentlichen Sinn, nicht aber auf die unrichtigen Herkunftsbezeichnungen. Es ist aber nicht zu leugnen, daß die Konsiskation und Vernichtung auch bei den falschen Herkunftsbezeichnungen einem Bedürfnis ent¬ spricht. Die Entstehungsgeschichte des Gesetzes zeigt denn auch klar, daß es sich hier um ein Versehen des Gesetzgebers handel und daß die Konfiskation und Vernichtung bei den falschen Her¬ kunftsbezeichnungen nicht bewußt ausgeschlossen werden wollte. Es ist nämlich zu beachten, daß der Bundesrat bei der Revision des Markenschutzgesetzes vom 19. Dezember 1879 zwei Gesetzesent¬ würfe vorlegte, einen über den Schutz der Fabrik= und Handels¬ marken, den andern über die Herkunftsbezeichnungen und gewerb¬ lichen Auszeichnungen (s. Bbl 1890 I S. 291 ff.). Art. 9 des etztern Gesetzesentwurfes verwies hinsichtlich der zivil= und straf¬ rechtlichen Verfolgung auf die entsprechende Bestimmung des ersten Gesetzesentwurfes, und dabei war ausdrücklich auch die Konfis¬ kation und Vernichtung (wie auch die Publikation) vorgesehen. Als dann die Räte die beiden Entwürfe zu einem Gesetz ver¬ einigten, wurde übersehen, daß die Bestimmung über die Konfis¬ kation, Vernichtung usw. nunmehr zu eng war. Diese Bestim¬ mung darf jedoch dann unbedenklich, trotz entgegenstehendem Wort¬ laut, ausdehnend auf die falschen Herkunftsbezeichnungen angewendet werden, wenn die Konfiskation und Vernichtung sich nicht als Strafe, sondern als sichernde Maßnahme polizeilicher Natur dar¬ stellt; denn während einer analogen Anwendung der Grundsatz « nulla poena sine lege » entgegensteht, falls die Maßnahme als Strafe zu betrachten ist, ist das nicht der Fall, wenn die Ma߬ nahme nicht den Charakter einer Strafe trägt. Das Bundes¬ gericht hat nun in feststehender Praxis die Auffassung vertreten, daß die Vernichtung nicht eine Strafe, sondern eine Schutzma߬ regel sei, die auch auf dem Zivilweg erwirkt werden könne; vergl. AS 12 S. 30 Erw. 4; 24 II S. 339 Erw. 5; S. 706 Erw. 5; 28 II S. 562 Erw. 6. Demnach steht denn der An¬ wendung des Art. 32 auf die falschen Herkunftsbezeichnungen grundsätzlich nichts im Wege. (Vergl. hiezu Dunant, Traité des marques de fabrique, Nr. 320 S. 477 f.) Etwas schwieriger ist die Frage des Umfanges der Konfiskation und Vernichtung, ob sie sich nämlich auch auf die Reklametafeln und Zirkulare er¬ strecken darf. Indessen führen folgende Erwägungen zur Bejahung dieser Frage: Art. 32 spricht die Konfiskation und Vernichtung

für die Marke insoweit aus, als das eigentliche Markendelikt reicht. Die analoge Anwendung auf die Herkunftsbezeichnungen muß daher dazu führen, die Konfiskation und Vernichtung hier soweit zuzulassen, als die Übertretung reicht. Hiefür kann nun nicht allein auf Art. 18 Abs. 3, sondern es muß auch auf Art. 26 Abs. 2 abgestellt werden, der das Anbringen von falschen Her¬ kunftsbezeichnungen auf Geschäftsschildern, Annoncen usw. ver¬ bietet. Damit ist auch der Umfang der Zulässigkeit von Konfis¬ kation und Vernichtung gegeben. Daß Erwägungen praktischer Natur durchaus für diese Auslegung des Gesetzes sprechen, ist nicht weiter auszuführen. Damit erweist sich die Kassationsbe¬ schwerde auch in diesem Punkte als unbegründet. Demnach hat der Kassationshof erkannt: Die Kassationsbeschwerde wird abgewiesen.