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A. Staatsrechtliche Entscheidungen. 11. Abschnitt. Bundesgesetze.
Hef) mal'. Unterblieb bagegen biefe Überttagung au~ itgenb mefef)em
®runbc, fo muj3te noh1,}enbigermeije netd) llt6{auT einer ge\oiffen
\.j5etiobe bie
gefe~tid)e ffi:ege1 burchgreifen, wonad) bel' red)t1id)e
smol,mfi~ be~ ?Be\}ormunbeten aUt 6t~ bel' motmunblchaft~bel)örbe
ift. Iltud) \oenn lJodiegenb bie Q:rblafferin oeim
~nfrafttreten be~
munbe~gefe~e~ il)t vomiöi{ im 1Red)tefinn in Bürid) gel)abt l)aben
follte, 10 war bou) ol)ne ~rage oei il)rem ~obe im Jal)re 1907
jene Übergang~3eit (iingft abgelaufen unb 6t ®alle~1 a{~ ~it
bel' !normunbfd)afte6el)örbe, feit tlieIen,Saf)ren aud) tl)r 1Rcd)t~"
bomi3iL
2. SJ:RU bel' ~eftftellltng, baF 61. '®allen ba~ le~te vomi3H
bel' Q:rolafferin mal', ift aud) bie %rage bel' Q:rbfd)aft~fteuet' 3u
®unften bon 6t. @allen entfd)ieben. %ld) bel' neuem bunbce"
getid)tHd)en qsra):i~ l)at bel' ill'lünbel, bel' fid) auj3erf)a{6 ber mOl:"
munbfd)aft~gemeinbe aufl)iiU, bennod) unter allen Umftänben fein
®teuerbomiöi1 am ®it ber
mormunbfd)aft~6el)örbe, .. (md) bann,
wenn bie gefetlid)en
morau~fetungen für dnen Uoergang bel'
mormunbfd)aft an ben lltufentl)aUefcmton tlorl)anben finb (1lt6 31 I
~. 603 f.; 32 I ®. 55 f.). vie~ mUF aoer fl'e3tell aud) für
bie ~roid)(tft~fteuer geUen, bie nad) ben Iltu~fü'(lrungen be~ mUll$
be~gedd)tß im 1jalle Passavant (1lt6 27 Im •. 8, fl'e3iell ~m. 2)
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tm tnterfantonalen
~er'(liiUni6 -
am,ort bel' mormunb.
fd)aft~6el)örbe
aI~ bem
le~ten vomt3iI be~ mögt1ing~ au oe.
oie'(len ifL
vemnad) '(lat baß munbe~getid)t
erfannt;
va~ i}ced)t~bege'(lt'en be~ Jrnnton6 Bürtel) wirb C1ogemtefen.
:m. Zivilrecht!. Vel'hältnisse der Niedergelassenen und Aufenthalter. No 50. m
50. Arret d.u 29 ma.i 1908 dans la cause Gourleff'
contre Gourleff'-Weimar.
A~t. 219 LP et ?-roit cantonal: Le dit article ne s'oppose pas
a ce que 1e droIt cantona1 accorde a la femme mariee, en dehors
du privilege de IVe classe, d'autl'es droits contre son mari, p. ex.
une hypotheque legale (loi genev. du 12 sept. 1868, art. 6, 7 et
8). -
Art. 64 OF: L[i violation de cette disposition ne donne
ouverture a aucun recours de droH public, parce que le dit ar-
ticle ne confere aucun droit individuel aux citoyens. -
Art. 46,
47 et 60 GF : L'art. 60 ne regle pas les contlits de lois. -
Quelle est la loi applicable, dans les relations entre
epoux vivant separes et residant dans differents can-
tons, pour la solution a donner a la question de savoir
si la femme mariee jouit du droit d'hypotheque legale
. Bur les biens immeubles de son mari en garantie de
sa creance d'alimentB contre ce dernier? Nature de cette
creance. Art. 46 CF; art. 1 LR.
A. -
Les epoux Wladimir Gourieff, Dr en medecine, et
Elisabeth-Marie nee Weimar, alors tous deux sujets russes,
ge sont maries a Saint-Petersbourg en 1879 et ont eu en
cette ville leur premier domicile conjugal. En 1887, Hs vin-
rent s'etablir dans le canton d'Argovie, mais Hs ne tar-
derent pas a se separer; des 1889, en effet, le mari fixa
son domicile a Geneve, et la femme sa residence aZurich.
En 1897, les epoux Gourieff obtinrent la naturalisation
suisse par l'acquisition du droit de bourgeoisie dans la com-
fiune de Portalban (canton de Fribourg).
Le 20 octobre 1898, Gourieff introduisit contre sa femme
devant les tribunaux genevois une action en divorce qui fut
definitivement ecartee par arret du Tribunal federal du
4 novembre 1903.
B. -
Les epoux Gourieff n'ayant neanmoins pas repris
Ja vie commune, la femme introduisit contre son mari de-
vant les tribunaux genevois, en 1904, une action tendant
,3, obtenir la condamnation du defendeur au paiement d'une
pension alimentaire de 800 fr. par mois des le 1 er decembre
AS 34 I -
1908
20
300
.~. Staatsrechtliche Entscheidungen. 11. Abschnitt. Bundesgesetze.
1903, ainsi qu'au remboursement d'nne somme de 7004 fr~
a un autre titre.
Par jugement du 30 mai 1907,1e Tribunal de pe instance
de Geneve a declare cette demande bien fondee, en ce qui
concerne la pension alimentaire, jusqu'a concurrence de la
somme de 600 fr. par mois, et, en ce qui concerne l'auü'e
reclamation, jusqu'a concurrence de la somme de 6000 fr.
Sur appel de Gourieff, ce jugement fut reforme par arret
en date du 12 octobre 1907 de la Cour de jllstice civile de
Geneve qui n'admit la demande de dame Gourieff qu'en ce
qui concerne la pension alimentaire, et en reduisant le
chiffre de celle-ci a la somme de 500 fr. par mois, allouee
des le 1er decembre 1903, payable par mois et d'avance,
avec interet legal, et sous imputation des differentes
sommes deja versees a ce titre par le defendeur a la deman-
dm'esse.
C. -Tandis que ce proces-Ia(sur pension)suivait son cours,
dame Gourieff, agissant en vertu des art. 2121 Ce gene-
vois et 6 et 7 de la loi genevoise sur l'hypotheque legale,
du 12 septembre 1868, fit, en date du 5 janvier 1905, ins-
crire au bureau des hypotheques de Geneve, sous voL 429,
n0 18, son droit d'hypotheque legale sur tous les immeu?l~s
de son mari situes a Geneve (plus specialement determmes
dans le bordereau), a fin de sftrete et paiement de la somme
principale de 150 000 fr., representant suivant elle, le mon-
tant de sa creance alimentaire (non echlle), et de tous acces-
soires legitimes.
C'est alors que, agissant en conformite de l'art. 16 chiff.l
de la susdite loi du 12 septembre 1868, c'est-a-dire preten-
dant que l'inscription hypothecaire prerappelee avait ete
prise sans droit et devait, en consequence, etre radiee sur
l'ordre des tribunaux, GOllrieff ouvrit contre sa femme, de-
vant les tribunaux genevois, par exploit Charrot, huissier,
du 23 fevrier 1905, une action visant a obtenir la radiation
de cette inscription et la condamnation de la defenderesse
au paiement d'une somme de 10 000 fr. a titre de dommages-
interets.
D. -
Par jugement du 16 mai 1906, le Tribunal de Ire
III. Zivilrecht!. Verhältni~se der Niedergelassenen und Aufenthalter. No 50. 801
instance debouta GOllrieff tant de ses conclusions en radia-
tion d'inscriptioll hypothecaire que de celles en dommaO'es-
interets, pl'ononga tOlltefois qu'en l'etat -
a l'[\O'e d: Ia
'f
'
b
de enderesse, Ulle rente viagel'e de 800 fr. par mois corres-
~o~dant a un capital de 120 000 fr., -
l'inscriptioll du
::> Janvier 1905 devait etre reduite a cette derniere somme
ordonna au Conservateur des hypotheqlles de modifier l'ins:
cription en consequence, reserva en olltre au demandeur le
droit de requerir une nouvelle reduction si la creance ali-
mentaire de la defenderesse venait a etre arretee ulterieure-
ment par le tribunal (dans l'autre proces alors encore pen-
dant) a une somme inferieure a celle de 800 fr. par mois.
Ce jugement est, en substance, motive comme suit:
Le demandeur soutient que Ia defenderesse, malgre son
domicile legal a Geneve, ne peut invoqller de droit a une
hypotheque legale puisque son statut personneI, le droit
russe comme le droit fribourgeois, ne connait pas l'hypo-
theque legale. :Mais il est douteux que Ia loi russe, qui varie
d'une province a l'autre, ne connaisse pas l'hypotheque
le~ale, ~t douteux aussi qu'une femme mariee a l'etranger,
pUlS devenue fribourgeoise par naturalisation, ne puisse pas
exiger de son mari la constitution de l'hypotheqlle qu'elle
aurait eue par le moyen de 1'« assignat » du droit fribour-
geois si elle s'etait mariee dans le canton de Fribourg. La
solution de ces differentes questions toutefois n'est pas. ne-
cessaire ici, dans ce litige. La jmisprudence fran<;aise la
plus recente a, en effet, decide, avec raison, que la femme
etrangere domiciliee en France jouissait du droit d'hypo-
theque legale sur les biens immellbles de son mari situes en
France quelles que fussent, sur ce sujet, les dispositions de
sa loi nationale. Car I'hypotheque legale est independante
du regime matrimonial, c'est une simple mesure conserva-
toire que Ia femme doit pouvoir prendre selon les form es et
dans les limites prevues par Ia legislation du domicile du
mari. -
D'autre part, si, en droit fran<;ais, la question est
controversee de savoir si l'hypotheque legale de la femme
mariee peut etre etendue a la garantie de sa creance aH-
mentaire contre son mari, en droit genevois, cette question
A. Staatsrechtliche Entscheidungen. 11. Abschuitt. Bundesgesetze.
ne parait pas discutable au regard soit du texte meme, si
precis, de l'art. 6 de la loi de 1868, soit de l'expose des
motifs a l'appui de cette derniere. -
D'autre part encore,
l'existence meme de la creance alimentaire de dame Gou-
rieff ne fait aucun doute. La circonstance qu'au sujet de la
quotite de cette pension un proces est pendant, n'influe pas
sur le droit de la defenderesse de prendre les mesures con-
servatoires que l'attitude ou la conduite de son mari a ren- .
dues necessaires. -
Enfin, il est evident que la creance
alimentaire de la femme mariee ne peut etre garantie au
moyen de l'hypotheque legale que par l'inscription du capi-
tal correspondant a la rente qui est allouee a titre de pen-
sion. Or, en prenant pour base le chiffre de la pension ali-
mentair8 reclamee par dame Gourieff dans le premier pro-
ces, encore pendant (v. litt. B ci-dessus), -
sous reserve du
droit du demandeur a toute I'eduction qui resulterait du
jugement a intervenir dans le dit proces, -
l'on constate
que le chiffre (eventuel) de la crBance de la defenderesse
s'eleve non pas a la somme de 150 000 fr., mais a celle de
120 000 fr., a laquelle il y a lieu de reduire l'inscription
du 5 janvier 1905.
E. -
Goudeff interjeta appel de ce jugement du 16 mai
1906, et il reprit, devant la Cour de justiee, ses conclusions
de Ire instance en radiation de l'inseription hypotheeaire
du 5 janvier 1905 et en 10000 fr. de dommages-interets;
subsidiairement, une fois intervenu l'arret du 12 octobre
1907 dans le proees sur pension (litt. B ci-dessus), il conclut
a la reduetion de l'inseription sur la base du chiffre fixe
par eet arret.
Dame Gourieff persista a conclure au rejet de la de-
mande de son mari, tout en admettant, ensuite de l'arret du
12 oetobre 1907, que l'inscription du 5 janvier 1905 devait
etre reduite a la somme de 100000 fr.
Par arret du 30 novembre 1907, la Cour de justice civile a
deelare confirmer le jugement du 16 mai 1906 sauf en ce qui
concerne le chiffre de l'inscription qu'il a reduit a celui de
86 880 fr. et reserver au demandeur tous ses droits pou!'
m. Zivilrechtl. Verhältnisse der Niedergelassenen und Aufenthalter. NQ 50.
303
fai;e reduire encore ce chiffre au fur et a mesure de ses
palements.
Cet arret se fonde, en resume, sur les motifs Ci-apl'/3S :
Les epoux Gourieff sont actuellement de nationalite fri-
bou~geoise; le mari est domicilie a Geneve. 01', aux termes
d.e 1 art. 60 CF, tous les cantons sont obliges de traiter les
cItoyens des autres Etats confederes comme ceux de leur
Etat ~n ~at~e~e de Iegislation et pour tout ce qui concerne
les VOles Jundlques. Les epoux Gourieff, et la femme notam-
ment, ont donc le droit de reclamer l'application de la loi
genevoise. Le mariage etant la source de l'hypotheque le-
gale de ~a fem~e marie, et le regime matrimonial adopte
par l~s epoux n Important en rien a ce sujet, il serait sans
mteret de rechereher si, en Russie, OU les epoux Gourieff
se sont maril3s, ou a Fribourg, OU ils ont ete naturalises
da~e G?urieff pouf,:-ait, .ou non, revendiquer une hypo~
theque legale. ~e meme;. 11 est inutile d'examiner la juris-
prudenc~ fran~alse sur 1 etendue que peut recevoir l'hypo-
theque legale de la femme mariee, puisque la loi du 12 sep-
tembre 1868 a abrog~ l:art. 2135 al. 1 et 2 du Ce fran~ais,
pour autant que celUl-Cl est encore en viguenr a Geneve
co~me droi~ ge~evois par l'effet de l'art. 74 de la loi gene-
VOlse du 6 JanVler 1815, lequel article 2135 etait celui qui
donnait lieu a controverse en France et a eM remplace a
Geneve par l'art.6 de la loi du 12 s~ptembre 1868 dispo-
sa~t que « I'hYPo~heque legale de la femme mariee 'a POUl'
obJ~t tous les.drOlts et creances qu'elle a contre son mari ».
D'aIlleurs, la jurisprudence franQaise qu'invoque Gourieff
et qui refuse a la femme etrangere le MnMice de l'hypo-
t?~~ue legale, s'applique a la femme etrangere, non domi-
cihee en France, tandis qu'en l'espece la defenderesse est
ressortissante du pays de la Iegislation duquel elle reclame
l'application. En principe donc, dame Gourieff doit etre re-
connue au Mnefice de l'hypotheque legale de la loi du
12 septembre 1868. Quant au chiffre de la creance alimen-
taire de la defenderesse, il a ete fixe par l'arret du 12 oc-
tobre 1907 a la somme de 500 fr. par mois. Gourieff a paye
304
A. Sl.aatsrechtliche Entscheidungen. H. Abschnitt. Bundesgesetze.
a sa femme Sul' cette base sa. pension alimentaire jusqu'au
30 novembre courant (1907). La somme necessaire pour
garantir a dame Gourieff le paiement de cette pension a
l'avenir s'eleve a 86 880 fr" chiffre auquell'inscription du
5 janvier 1905 doit, en consequence, etre reduite,
F. -
C'est contre cet arret du 30 novembre 1907, que
le demandeur Gourieff a interjete aupres du Tribunal fM&-
ral deux recours, run en rMorme, snivant acte. du 16/17 de-
cembre 1907, sur lequelle tribunal a, par arret du 17 jan-
vier 1908, decide de ne pas entrer en matiere -
l'autre, de
droit pnblic, suivant memoire date du 27 decembre 1907 -
sur lequel i1 y a lieu de statuer par le present arret.
Ce reeours de droit publie invoque, en sUbstance, les
moyens suivants :
L'arret attaque implique une fausse application de l'ar-
ticle 60 CF et, par voie de eonsequeneeJ la violation des
art. 46 et 47 ibid. et 19 de la loi fMerale sur les rapports
de droit civil. Si, en effet, l'art. 60 CF prescrit que les can-
tons sont teuus de traiter, comme leurs propres ressortis-
sants, les citoyens des autres Etats confederes, en matiere
de legislation et pour tout ce q ui concerne les voies juri-
diques, d'autre part,les art. 46 et 47 ibid., apres avoir pose
le principe que, dans la regle, les personnes etablies en
Suisse seront soumises, en ce qui concerne leurs rapports
de droit civil, a la juridiction et a la Iegislation du lieu de
leur domicile, ont remis a la legislation federale le soin de
prendre les dispositions necessaires en vue de l'application
de ce principe. Or, la loi federale qui a ete edictee dans ce
but, soit celle du 25 juin 1891, sur les rapports de droit
chil, statue, en son art. 19 al. 1, que, sous reserve de l'ex-
ception prevue a l'art. 20 eod. leg. dont les conditions d'ap-
plicabilite ne se rencontrent incontestablement pas en l'es-
pe ce, «les rapports pecuniaires des epoux entre eux sont
soumis, pour toute la duree du mariage, a la legislation du
lien du premier domicile eonjugal ». Le regime matrimonial
des parties est donc le regime legal russe (soit celui de la
separation de biens absolne) qui ne comporte, en faveur da
1II. Zivilrecht!. Verhältnisse der Niedergelassenen und Aufenthalter. No 50.
305
la femme, aucun privilege d'aueune sorte sur les biens de
so~ mari. C'est done a tort que, se basant sur le droit gene-
VOIS comme sur le droit du lieu du domicile actuel de son
mari, les tribunaux genevois ont accorde a dame Gourieff
un droit d'hypotheque legale sur les biens immeubles que
le recourant possilde a Geneve.
D'ailleurs -
second moyen du recours -la loi eantonale
du 12 septembre 1868, ponr autant que, par ses art. 6, 7
et 8, elle accorde a la femme mariee le benefice de l'hypo-
t,hequ~ Iegal~ sur les immeubles de son mari, est, depuis
1 entree en vIgueur de la LP, contraire aux dispositions con-
tenues en eette derniere aux art. 146 et 219 qui eux ne
.
'
,
reconnalssent ou ne eonferent pas a la femme un tel privi-
lege. Le jugement dont recours viole done le prineipe re-
-connu par l'art. 2 des dispositions transitoires de la CF qui
veut que les dispositions du droit eantonal soient (ipso facto)
abrogees par celles du droH federal avee lesquelles elles
peuvent impliquer quelque contrariete, principe qui a ete,
au surplus, expressement rappele a l'art. 318 al. 3 LP. Le
dit jugement viole du meme coup l'art. 64 CF qui regle les
eompetences legislatives de la ConfMeration, en particulier
en matiere de poursuite pour dettes et de faillite.
Le recourant conclut a ce qu'il plaise au Tribunal fMe-
ral:
« 1
0 mettre a neant l'arret de la Cour de Geneve .
» 2° dire que e'ast a tort que la Cour a deelare ~alable
» l'hypotheque prise par la dame Gourieff sur les immeubles
» de son mari situeR dans le canton de Geneve, pour la ga-
» mnHe de sa creance d'aliments;
» 3
0 ordonner que cette hypotMque sera radü~e des re-
» gistres hypothecaires. »
G. -
Dame Gourieff a declare conclure au rejet du re-
-cours principalement comme irrecevable, en raison de ce
que les conclusions de ce dernier, au lieu de se borne1' a de-
mandel' l'annulation de l'arret attaque, tendaient a faire
trancher par le Tribunal federal comme Cour de droit
public le fond meme du litige, et a faire ordonner par lui
306
A. Staatsrechtliche Entscheidungen. JI. Abschnitt. .Bundesgesetze.
directement la radiation de l'inscription hypothecaire prise
par l'intimee le 5 janvier 1905 -
subsidiairement, comme
mal fonde.
L'instance cantonale a declare se reierer purement et
simIllement aux motifs de son arrä
Statuanl sur ces (aies et considerant en droit :
1. -
La recevabilite du recours en lui-meme ne peut faire
l'objet d'un doute, puisque le recourant pretend etre victime
de la part de la Cour de justice civile de Geneve, d'une vio~
lation de ses droits constitutionnels de citoyen par suite de
fausse application des art. 60, 46 et 47 CF et puisque il
soutient que l'arret attaque viole egalement soit l'art. 2 des
dispositions transitoires de dite constitution, soit l'art. 19
de la loi federale sur les rapports de droit civil (art. 38 de
dite loi et 180 chiffre 3 OJF). -
Est differente, en re-
vanche, la question de savoir si, dans le cas Oll le recours
devrait etre dE'iclare fonde en sa premiere conclusion, le
Tribunal federal pourrait statuer encore, comme Cour de
droit public, sur la conclusion 2, en sa forme et teneur, et
sur la conclusion 3 du recours. Cette question la ne pouvant
presenter d'interet que dans l'eventualite dans laquelle il y
aurait lieu d'accueillir le recours en sa premiere conclusion
il n'est pas necessaire de l'aborder ici; il suffit d'en re:
server l'examen pour le cas Oll cette eventualite se pro-
duirait.
2. -
Des deux moyens du recours, c'est le second qu'il
convient d'examiner en premiere ligne, puisque, si ce second
moyen, base sur les art. 64 CF, 2 dispositions transitoires
ibidem, 146, 219 et 318 LP, devait etre reconnu fonde, il
n'y aurait pas lieu d'aborder encore l'examen du premier
moyen et des questions beaucoup plus delicates que celui-
ci comporte.
C'est a tort cependant gue le recourant soutient que les
dispositions des art. 6, 7 et 8 de la loi genevoise du 12 sep-
tembre 1868 sur l'hypotheque legale de la femme mariee
sont contraires acelIes des art. 146 et 219 LP et se trou-
vent, en consequence, abrogees par l'effet des art. 318 LP
III. Zivilrecht!. Verhältnisse der Niedergelassenen und Aufenthalter. N° 50. 307
ou 2 des dispositions transitoires de la CF. L'art. 146 LP
ne peut, en effet, entrer ici en consideration que par son
alinea 2, lequel renvoie sans autre quant aux regles a suivre
pour la collocation des creanciers en cas de concours entre
ceux-ci dans la poursuite par voie de saisie, aux dispositions
de l'art. 219 ibid. qui indiquent la maniere en laquelle les
creanciers doivent etre colloques sur les biens de 1eur debi-
teur en cas de faillite. En definitive, seul done l'art. 219
LP se trouve etre represente par le recourant comme Hant
contraire aux dispositions des art. 6, 7 et 8 de la loi gene-
voise de 1868. 01', contrairement a ce qu'imagine le recou-
rant, l'art.219 LP ne met pas obstacle a ce que 1e droit
cantonal accorde a la femme mariee, en dehors du privi-
leg·e prevu a l'art. 4, 4e classe, du dit article, d'autres droits
contre son mari, tels que celui de reprendre tout ou partie
de ceux de ses biens qui se retrouvent en nature, ou celui
d'exiger oU,au besoin, de prendre directement, pour la
garantie de ses droits, teIles ou teIles suretes speciales. Un
simple coup d'ceil jete sur l'art. 219 suffit d'ailleurs pour en
avoir la demonstration. L'al. 1 distingne d'abord entre tous
les creancier du failli (ou du debiteur saisi) ceux qui sont
garantis par « gage ", c'est-a-dire, aux termes de l'arl. 37
al. 3, soit par une «hypotheque» au sens de l'a1. 1 du
meme article 37, soit par un «gage mobiJier» au sens de
l'al. 2 ibid. L'arl. 219 a1. 1 rapp elle qu'en vertu meme des
droits reels qui leur competent, ces creanciers «gagistes»
doivent etre colloques par preference sur le produit de leur
« gage », eventuellement, selon l'al. 2, proporlionnellement
sur le produit de lems differents gages. L'alinea 3 du meme
article reserve, pour l'ordre des creanciers "hypothecaires »
entre eux et pour la collocation par preference des interets
de 1eur cniance avec le capital, la legislation des cantous.
Et ce n'est qu'en tant qu'il s'agit de creances non garanties
par q: gage» ou de creances insuffisamment garanties de la
sorte et demeurees partiellement a decouvert que l'art 219
al. 4 s'occupe d'etablir l'ordre dans lequel ces creances de-
vront etre colloquees sur les biens du failli (Oll du debiteur
308
A. Staatsrechtliche Entscheidungen. H. Abschnitt. Bundesgesetze.
saisi), cet ordre comprenant cinq classes dont les trois pre-
mieres englobent les creanciers en faveur desquels la loi
federale institue elle·meme un privilege en raison de la
qualite ou de l'origine de leur creance; -- dont la qua-
trieme ne comprend que la femme du failli (ou du debiteur
saisi), pour le privilege que la loi federale lpcisse aux can-
tons le droit de lui accorder jusqu'a concurrence an plus de
la moitie de la fortune apportee par elle en mariage ou ac-
quise par elle durant le mariage par heritage ou donation
de tiers, a condition que cette fortune, en vertu du regime
matrimonial, soit devenue la propriete du mari ou se soit
trouvee placee sous son administration, et a condition encore
que la valeur des rapports que la femme est en droit de
reprendre en nature ou la somme qu'elle obtient en vertu
d'un droit de gage (non pas seulement immobilier, comme le
dit le texte franliais de la loi, mais meme mobilier, ainsi que
cela resuHe des textes allemand et italien), pouvant lui COln-
peter sur les biens de son mari, en application du droit can-
tonal (art. 19 al. 2 loi sur les rapports de droit civil), ne de-
passent pas deja la moitie de ses rapports; -
dont la ein-
qnieme enfin reunit toutes les autres creances, y compris le
solde non privilegie de celle de la femme. n ressort de la
que la loi federale a elle-meme pris soin de distinguer entre,
d'une part, le droit de gage (mobilier ou immobilier, legal
ou conventionnel), qui peut se trouver confere a la femme
par l'effet du droit cantonal (sous reserve, bien entendn,
du droit federal, art. 210 et suiv. CO, quant a la marnere en
la quelle seule pent etre valablement constitue le droit de
gage mobilier et quant aux effets de celui-ci) et, d'autre
part, 1e privilege que la 10i federale autorise les cantons a
lui accorder pour la creance resultant pour elle du regime
matrimonial sous 1equel la loi fMerale sm les rapports de
droit civil (art. 19 aL 2) la fait vivre vis-a-vis des tiers. Ce
n'est que pour l'octroi de ce privileg-e que la LP a etabli
des limites qni ne doivent pas etre depassees. Pour le droit
de gag-e, en revauche, et sous la seule reserve qui a ete in-
diquee plus haut quant au droit de gage mobilier, 'le legis-
111. Zivilrecht!. Verhältnisse der Niedergelassenen und Aufenthalter. jSo 50. 309
lateur federal a laisse aux cantons pleine et entiere liberte
(voir notamment REICHEL, WEBER et BRÜSTLEI:--i, note 15d, ad
art. 219 p. 326; J.lEGER, notes 33, 34, 35 et 39 ad art. 219;
E. PERRIER, Les droits preferentiels dans la faillite en
droit international prille, Lausanne, 1906, p. 37 et 38;
comp. Vaud, Tribunal cantonal, 30 juin 1896, Devolz c.
Vaud, JTrib 1896 p.547).
Il n'y a ainsi pas de conflit possible entre les dispositions
de la loi genevoise du 12 septembre 1868 accordant a Ia
femme llll droit d'hypotheque legale sur les immeubles de son
mari, et celles de la LP relatives au privilege que la femme
peut exercer dans la faillite ouverte ou dans les saisies pra-
tiquees contre son mari. L'on peut meme noter que le texte
fran<;ais de l'article 219 al. 4,4me classe LP se sert speciale-
ment de cette expression « hypotheque legale » pour reserver
les droits de « gage" (mobiliers Oll immobiliers) qu'il est
loisible aux cantons d'accorder a Ia femme pour la garantie
de ses droits de nature matrimoniale.
nest indifferent aussi, au point de vue du droit de pour-
suite, que la Ioi genevoise fasse MnMieier la femme mariee
du droit d'hypotheque legale meIDe pour la garantie de sa
ereance alimentaire contre son mari, tandis que la LP, en
son art. 219 al. 4, 4me classe, n'institue de privilege en fa-
vem de Ia femme que pour ses apports dans le mariage sous
les conditions plus haut rappelees. Droit de gage (mobilier
ou immobilier) et privilege sont, en effet, ainsi que cela 1'13-
suIte eIes considerations qui precedent, deux institntions
absoluIDent differentes, dont rune, la premiere, ressortit au
droit cantonal, sous les reserves qui ont ete formllIees ci-
desslls et qui sont sans influence sur le sort de la cause
actnelle, et dont l'autre, Ia seconde, ressortit seule au droit
federal.
L'article 219 LP n'a donc pas abroge les dispositions des
art. 6, 7 et 8 de la loi genevoise du 12 septembre 1868,
puisque celles-ci, contrairement aux di1'es du recourant, n'im-
pliquent aucune contrariete avec Ie dit article 219. Partant,
il n'y a eu, de la part de Ia Cour de justice civile de Geneve,
310
A. Staatsrechtliche Entscheidungen. II. Abschnitt. Bundesgesetze.
violation ni de l'art. 318 al. 3 LP ni de l'art. 2 des dispo-
sitions transitoires de la CF.
Von peut remarquer d'ailleurs que les droits et les inte-
rets des autres ereanciers du failli ou du debiteur saisi dont
la femme peut se trouver au benefiee d'une hypotheque le-
gale, sont suffisamment sauvegardes soit par le fait qu'aux
termes des art. 1 a 5 de la loi genevoise l'hypotheque legale
de la femme ne peut etre opposee aux dits ereanciers que
du jour de son inscription dans les registres hypothecaires
pour une somme et sur des immeubles exactement determi-
nes, -
autrement dit, par le double caraetere de publieite
et de specialite que doit revetir cette hypotheque pour sa
validite, soit encore par la faeulte que les autres ereaneiers
possMent d'attaquer la eonstitution de cette hypotheque
par le moyen de l'aetion revocatoire prevue aux art. 285 et
suiv. LP ..
Enfin le reeourant a soutenu, toujours dans le meme ordre
d'idees, que l'arret attaque aurait ete rendu egalement en
violation de l'art. 64 CF, parce que, cette disposition cons-
titutionelle ayant place dans la competence de la Confede-
ration la legislation sur la poursuite pour dettes et la faillite,
et la ConfMeration ayant fait usage de cette compH-ence,
il ne saurait plus appartenir aux eantons de Iegiferer encore
sur la meme matiere. Von pourrait ecarter ce moyen du re-
courant immediatement par cette simple consideration que
le Tribunal federal a toujours reconnu que, du dit art. 64,
il ne deeoulait aucun droit individuel des citoyens, de te11e
sorte que sa violation, eventuellement, ne pouvait donner
lieu a aucun recours de droit public en vertu des art. 113
chiff. 3 CF ou 175 ehiff. 3 OJF (voir RO 28 I n° 8 consid. 1
p. 36; 26 I DO 59 consid. 2 p. 325; 13 n° 70 consid. 2 p. 432).
Von peut toutefois remarquer qu'en invoquant l'art. 64 CF,
le recourant n'a pas fait autre chose que reprendre sous une
forme a peine differente le moyen tire par lui de l'art. 2
des dispositions transitoires de dite constitution, en sorte
que, en rßfutant ee moyen-ci comme on l'a fait plus haut,
l'on se trouve avoir rßfute du meme coup ce moyen-la, base
sur l'art. 64, et qu'il n'y a pas lieu de s'y arreter davantage.
m. Zivilrecht!. Verhältnisse der Niedergelassenen und Aufenthalter. No 50.
311
3. -
Quant au premier moyen de reeours, les art. 60, 46
et 47 CF et 19 de la loi rapp. civ. [LR}, l'on peut remarquer
tout d'abord que l'art. 47 CF n'a evidemment rien a voir dans
le debat.
L'art.46 CF a re<;u, sauf en ce qui concerne l'interdiction
de la double imposition, son execution par la loi federale du
25 juin 1891 sur les rapports de droit civil des cit?yens
.etablis ou en sejour et ne peut plus actuellement serVIr, -
du moins dans le domaine du droH des personnes, dans celui
du droit de famille et dans celui du droit successoral des-
quels seuls la LR s'occupe, -
avec toutes autres regles ~
disposition du juge a ce sujet, qu'a combler les lacunes qm
peuvent se reveler dans cette loi (RO 31 I n° 78 consid. IX
p. 468 et suiv., et consid. X p. 472).
Quant a l'art. 60 CF, d'embIee l'on doit, avec le recourant,
reconnaitre que l'instance cantonale, en l'invoquant a l'ap-
pui de son arret, en a mal saisi le sens,et la portee. L'ar~. 60
(voir RO 33 I n° 50 eonsid.4 p. 330) s oppose, en effet, a ce
que, une fois admise l'applicabilite. du droit d'un canton d~ns
une question speciale, ce dl'oit tratte ou permette de tratter
les citoyens des autres Etats confederes au~remen~ que .les
citoyens ou ressortissants de ce canton. MalS le dIt artlCle
n'indique aucunement lequel, des droit~ de differents ~tats
ou cantons dans le cas ou il y a confht entre eux, dOlt re-
cevoir son 'application a l'exclusion des autres. Ces conflits
de lois ou de juridictions, pour autant qu'ils interessent quel-
que personne etablie en Suisse, ont. ete prevus a l'art. 46
A CF
et regles, abstraction faite de dIverses lacun~s peut-e~re,
dans les domaines du droit des personnes, du drOlt de famille
et du droit successoral, par la LR deja. ciMe. 01'; ~'est pre-
cisement d'un conflit de cette nature, SOlt plus speclalement,
d'un conflit de Iegislations, qu'il s'agit en l'espece.
La question est, en effet, celle de savoi~' ~u :e~ar~ ~e
quelle loi il faut se placer pour decider s: I mtIm~e etaIt
~ffectivement en droit ainsi que ront admis les trlbunaux
genevois, de prendre s~r les immeubles de. son mari sit~es a
Geneve une hypotheque legale en garantie de sa creance
d'aliments envers le recourant.
312
A. Staatsrechtliche Entscheidungen. Ir. Abschnitt. Bundesgesetze.
S'il s'agissait d'une question tonchant an mode de cons-
titution proprement dit des hypotheques, ou aux droits que
confere l'hypotheque une fois constituee, ou encore de telle
autre question relative au regime hypotMcaire lui-meme, ce
serait evidemmeut au regard de la lex rei sitae, soit, en 1'es-
pece, de la loi genevoise, qu'il faudrait la trancher, la h3gis-
lation en cette matiere etant encore du domaine des cantons.
Mais la contestation ne porte pas surune question de cette
nature; elle git toute dans le point de savoir si, malgre ce
fait que les epoux Gourieff ont eu leur premier domicile
conjugal en Russie, ou bien encore malgre ce fait que l'in-
timee et son mari sont actuellement d'origine fribourgeoise,
l'intimee peut neanmoins, pour la garantie de sa creance
d'aliments envers son mari, se mettre an benefice de la loi
genevoise du 12 septembre 1868 sur 1'hypotheque legale.
Or, d'une maniere generale, et sous reserve seulement de
quelques situations exceptionnelles pouvant decouler de dis-
positions legales toutes particulieres, dont un exemple est
fourni par l'arret du Tribunal federal figurant au RO 33 II
n° 83 (consid. 3 p. 553/554), l'on peut dire et l'on doit meme
reconnaitre, avec la doctrine (voir F. LAURENT, Principes
de droi! civiljrancais, 2me edition, 1878, Tome I p. 183, et
Tome XXX p. 156; AUBRY & RAU, Conrs de droit civil
jrancais) 5me edition, 1897/1900, Tome I p. 519 note 64, et
Tome III p. 201; RlvllmE, Pandectes jrancaises, 1898, VO
Privileges et hgpotheqnes, nOS 4224 et suiv.; E. PERRIER,
op. cit. p. 45 et 126 et suiv.), que l'hypotheque ne constitue
pas autre chose que l'accessoire d'un autre rapport de droitr
principal celui-ci, puisque, d'une maniere g{merale toujours,
elle suppose necessairement l'existence d'une creance qu'elle'
est uniquement destinee a garantir.
D'autre part, et sous reserve des dispositions contraires
pouvant etre contenues dans le droit positif, ainsi que des
exceptions pouvant avoir leur cause dans la nature meme
des institutions juridiques en jeu ou dans l'ordre public, il
y a lieu d'admettre, en droit international (ou intercantonal)
prive, en vertu du principe accessorinm seqnitnr principale,
III. Zivilreclül. Verhältnisse der Niedergelassenen und Aufenthalter. N° 50.
ii13
qn'un rapport de droit accessoire, comme celui que constitue
l'hypotMque, doit etre, dans Ia regle) soumis a la meme loi
que celle qui regit le rapport de droit principal, du moins
en ce sens que ce sera a cette loi qu'il appartiendra de dire
si 1e rapport de droit principal pent ou meme doit etre ac-
compagne du rapport de droit accessoire, specialement, dans
Ia matiere sur laquelle porte 1e debat, si teIle creance de-
terminee est, oui ou non, susceptible de garantie hypothe-
caire (sic VON BAR, Pheorie ll. Praxis des internationalen
Privatrechtes, 2" ed., 1889, p. 648 et suiv., PERRIER, op. ci!.
p. 88, 128/129, 131 et 212).
Il faut donc rechercher a quelle loi est soumise la creance
alimentaire an Mnefice de laquelle l'intimee peut se trouver
envers son mari, et en garantie de laquelle l'inscription du
5 janvier 1905 a ete prise. PonI' ceIa, il faut avant tout de-
terminer la nature de cette creance, c'est a dire resoudre Ia
question de savoir a quelle partie du droit de famille cette
creance resso1'tit. 01', la reponse a cette question ne saurait
etre douteuse. La creance alimentaire de la femme contre
son mari n'a evidemment rien a voir avec le droit qui 1'egit
les rapports pecuniaires proprement dits des epoux entre eux
ou vis-a-vis des tiers; en d'autres termes, 1e « regime ma-
trimonial » dont s'occupe la section 5 du chapitre B du
titre I de la LR, ne comprend pas la reglementation du droit
de la femme a des aliments envers son mari (ROGUIN, Pr. de
dr. civ. comp.) le regime matrim., 1905, p. 16). La preuve
en est fournie par la circonstance, caracteristique, que la
doctrine ou la systematique comme leI'! diverses Iegisiations
ne rangent ni n'ont jamais range les principes ou les dis-
positions appeles a regir le droit de la femme a des aliments
parmi les principes ou les dispositions destines a n3gir les
rapports des epoux, entre eux ou vis-a-vis des tiers, quant a
leurs biens. Ainsi, dans la doctrine, DERl\"BURG, Pandekten,
6" ed., 3 (1901) traite de l'obligation alimentaire du mari
envers sa femme sous livre IV : du droit de famille, titre II :
du mariage, chap. I : de la nature du mariage, § 6 : de Ia
situation persollnelle des epoux, tandis que le droit regissant
314
A. Staatsrechtliche Entscheidnngen. 11. Abschnitt. Bundesgesetze.
les rapports des epouxquant aleurs biens; soit entre eu x,
soit vis-a-vis des tiers, forme Ia matiere d'un chapitre tout
different, soit du chapitre ill, meme livre et meme titre;
de meme, VON BAR, op. cit., examine les questions que peut
soulever en droit international prive l'obligation alimentaire
entre epoux sous livre V : du droit de famille, chap. I : du
mariage. titre E : des rapports personneis entre epoux du-
rant le mariage, § 173, tandis qu'il expose et discute les
questions de droit international prives relatives aux rapports
des epoux quant aleurs biens SOL.S Ie titre G, §§ 181 et
suiv., meme livre et meme chapitre. Dans la systematique,
HUBER, System u. Geschichte des schw. PrilJatrechtes 1,
1886, fait rentrer Ia cfl3ance alimentaire de Ia femme au
nombre des effets du mariage sur Ies rapports personneis
des epoux (§ 16 du chapitre II : des effets personneis du
mariage, du livre II: du droit de famille), tandis que le re-
gime matrimonial ou le droit appeIe a regir les rapports des
epoux quant aleurs biens fait l'objet du chapitre III du
meme livre. En droit fran<;ais et genevois, soit dans le Code
Napoleon, Ia creance alimentaire de Ia femme envers son
mari est prevue a l'art. 214 figurant au chapitre VI : des
droits et des devoirs respectifs des epoux, du titre V : du
mariage, du livre I : des personnes, tandis que les disposi-
tions devant faire regle pour les rapports des epoux quant
aleurs biens se trouvent sous art. 1387 et suiv., sous titre V :
du contrat de mariage et des droits respectifs des epoux, du
livre III : des differentes manieres dont on acquiert Ia pro-
priete. Dans le Code civil allemand (BGB), ce sont les aI'-
ticles 1360 et 1361 qui decident ce qu'il en est de la creance
alimentaire de Ia femme; ils font partie du titre V : des effets
du mariage en general, du chap. I: du mariage, du livre IV:
du droit des famille; le droit des biens, entre epoux, est, au
contraire, regle par le titre VI, meme chapitre et meme livre.
Dans le Code civil suisse (non encore applicable), l'obligation
alimentaire du mari envers sa femme decoule des art. 160
al. 2 et 170 al. 3 figurant au titre V : des effets generaux
du mariage, dt;l la Ire partie: des epoux, du livre II : droit
HI. Zivilrechtl. Verhältnisse der Niedergelassenen und Aulentbaiter. N0 50.
B15
de la ~amille, tan~is,que les rapports des epoux quant a
leurs bIens sont regles par le titre VI: « du regime matri-
monial ", meme partie et llieme li vre.
I1 ressort de la que les dispositions des art. 19 a 21 et 32
de Ia LR qui doivent servil' a resoudre les conflits de lois
pou~ant se presenter dans les questions de « regime matri-
~o:ual ", ou, autrement dit aus si, dans les rapports pecu-
n~aIres pro~rement dits, soit dans les rapports, quant aleurs
?IenS, de~ ep?ux ?ntr.e eux ou vis-a-vis des tiers, n'ont pas
<1 receVOir d apphcatlOn lorsqu'il s'agit de conflits de lois
survenant au sujet de la creance alimentaire de la femme
envers son mari, soit apropos de l'un des effets personneis
du mariage, puisque l'on a affaire ici a une branche du droit
toute differente. A cet egard, il peut n'etre pas inutile de
remarquer que l'hypotheque legale de Ia femme mariee est
en droit genevois, ainsi que le relevent les instances canto-
nales et que l'admet le recourant Iui-meme -
de meme
d'aillflurs qu'en droH frangais (AUBRY et RAU, op. cit.,
vol. ~I~ p. 369),. -
~bsolument independante, par elle-meme,
du regIme. matrImomal sous lequel peuvent vivre les epoux.
Elle ne falt donc pas partie du regime matrimonial elle ne
constitue pas une institution se rattachant au regim'e matri-
monial, elle n'a meme pas pour seul but de garantir a la
fem:n? les droits decoulant pour celle-ci de ses rapports pe-
CUlllaIreS proprement dits avec son mari, c'est-a-dire du re-
gime auquel ses biens sont soumis, puisque en droit genevois
suivant l'interpretation que l'instance dantonale donne ~
l'art. 6 de la loi de 1868 et qui He le Tribunal fMeral (un
deni de justice n'ayant pas ete allegue et n'existant en tout
cas pas en l'espece), de meme aussi qu'en droit frangais
(BAUDRV-LACANTINERIE, tr. tlufor. et pra!. de droit eilJil
-
du nantissement, des prilJileges et hypotheques et de f ex~
propriation forcee, -
Tome II, 1896, p. 73, 75 et 577'
AUB~Y ?t RAU, op. cit.) Tome III, p. 370 et suiv., avec, e~
partIcuher, les notes 7 et 8 biS, et p. 412, avec, specialement
la note 79 quater; RIVIERE, loc. ei!., nOS 4763, 4766-4769 et
4916 et suiv.), le benefice de l'hypotheque legale de la femme
AS 34 J -
1908
21
316
A. Staalsrechtliche Entscheidungen. H. Abschnitt. Bundesgesetze.
mariee s'etend egalement a la creance alimentaire de cette
derniere contre son conjoint.
De la genese de rart. 9 al. 2 LR (voir EseHER, das ~ch~lJ.
interkant. Prillatrecht auf Grund des Bdges. betr. dle CllJ.
Verli. der N. und A.) Zurich, 1895, p. 129; BADER, Bdges.
betr. die sill. Verh. der N. lmd A., 2e ed., note 2a ad art.9;
DES GOUTTES, les rapp. de dr. clll.) Geneve, 1892, p. 125),
il resulte que ce que le legislateur a voulu viser dans cette
disposition, c~ n'est pas autre chose que l'obligation .alimen-
taire qui a sa source d'abord, san~ do~te, dans ~e falt de ~a
parente entre le debiteur et le creanCler des alIments, malS
ensuite aussi, et surtout, dans l'etat d'indigence du creancier;
c'est, en effet, en raison de sa connexite etroite avec les
questions d'assistance des pauvres, dans les~ue.lles :a co~
mune ou le canton d'origine etaient surtout mteresses (vOlr
art. 45 CF), que le legislateur federal a declare aus.si S?U-
mise a la loi du lieu d'origine du debiteur cette oblIgatIOn
alimentaire existant a la charge de toute personne pouv~nt
y subvenir, au profit de ceux d~s me~~re~ de sa fa~llle
pouvant etre tombes dans le besom ou 1 mdlgen?e. ~aIs .la
creance alimentaire de la femme envers son marI eXlste l.U-
dependamment de toute question d'iudigence, e~ prend naJ~'
sance par le seul fait du mariage dont elle doIt etre conSI-
deree comme l'un des effets personneis. Elle ne se trouye
ainsi pas regie par le susdit art. ~ al. .2:
.,
La LR n'a pas non plus de dIsposItIon generale propre
aux effets personneis du mariage. Ces effets. ~e tl'?uvent
regles pour quelques-uns d'entre eux seulement, ICI et la dans
la loi ainsi a l'art. 4 al. 1 et 2, le domicile de la femme
marie; et celui des enfants sous puissance paternelle, a l'art. 7
al. 1 et 2 la capacite civile de la femme mariee et les droits
des mineurs enver8 les detenteurs de la puissance paternell~,
et a l'art. 9 al. 1 la puissance paternelle el1e-m~me. MalS
pour l'obligation alimentaire incombant au mari .e~vers sa
femme ou dans certains droits, aux deux epoux reClproque-
ment par' le fait seul du mariage, et independamment da
tout ~tat d'indigence ou de toute question d'assistance des.
111. Zivilrecht!. Verhältnisse der Niedergelassenen und Aufenthalter. No SO.
317
pauvres, la LR n'a etabli aucune regle speciale pour pnS-
venir ou resoudre les eonflits de Iegislations qui cependant
peuvent se produire dans ce domaine du droit comme dans
d'autres.
Il faut done avoir recours, en definitive, a La regle gene-
rale des art. 46 CF et 1 LR, eonsacree en matiere de juri-
diction ~ar l'art. 2 al. 1 leg. cit., suivant laquelle, a defaut
d'exceptlOns resultant de la loi fMerale elle-m~me c'est a
la legislation du lieu du domicile (actuel) que doiv~nt ~tre
soumis, en particulier dans tout le domaine du droit de fa-
mille (de m~me que dans tout le domaine du droit des per-
sonnes), les rappoTts de droit civil des personnes etablies.
ou en sejour en Suisse.
Or, c'est incontestablement a Geneve, qu'est domicilie le
recourant) et c'est egalement en eette ville qu'est le domicile
de l'intimee, en vertu de l'art. 4 al. 1 LR. C'est donc bien
la loi genevoise qui regle la creance alimentaire de dame
Gourieff contre son mari, et, partant, aussi la question de
savoir si cette creance peut, oui ou non, ~tre mise an bene-
fice de l'hypotheque legale.
L'instance cantonale ayant bit application de cette loi
•
J
genevOlse, en la cause, l'on ne peut par consequent lui re-
procher d'avoir viole les dispositions de la LR et, par contre-
coup, de l'art. 46 CF. Le reconrs doit donc etre ecarte.
Par ces motifs,
Le Tribunal federal
prononce:
Le re co urs est ecarte.