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74. Arteil vom 23. Oktober 1908 in Sachen Delkers, Kl. u. Ber.=Kl., gegen Schuppisser, Bekl. u. Ber.=Bekl. Art. 50 und 62 OR. Schadenersatzpflicht aus Unterlassung. (Ver¬ letzung eines Kindes an einer Obstmühle, die sich in der Tenne des Eigentümers befindet.) A. Durch Urteil vom 13. Mai 1908 hat die I. Appellations¬ kammer des Obergerichts des Kantons Zürich über die Streit¬ frage: Ist der Beklagte schuldig, dem Kläger 6000 Fr. nebst Zins zu 5% seit dem 24. November 1907 zu bezahlen? erkannt: Die Klage wird abgewiesen. B. Der Kläger hat gegen dieses Urteil rechtzeitig und form¬ richtig die Berufung an das Bundesgericht ergriffen, mit der er seinen Klageantrag wieder aufnimmt. In der heutigen Verhandlung hat der Prozeßbevollmächtigte des Klägers seinen Berufungsantrag wiederholt und eventuell Gut¬ heißung der Klage in einem reduzierten Betrage, weiter even¬ tuell Rückweisung zur Ausmittlung des Quantitativs des Scha¬ dens beantragt. Der Vertreter des Beklagten hat auf Bestätigung des angefoch¬ tenen Urteils angetragen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Der Beklagte ist Eigentümer einer Sägerei in Niederglatt, welche durch ein Wasserwerk in Betrieb gesetzt wird. Unmittelbar neben dem Raum, wo die Sägerei steht, befindet sich eine Tenne, in welcher der Beklagte eine Obstmühle untergebracht hat, die vermittelst einer Transmission mit dem nämlichen Wasserwerk, welches die Säge betreibt, in Verbindung gebracht werden kann. Diese Obstmühle wird vom Beklagten nicht ausschließlich für eigene Zwecke benutzt, sondern von ihm gegen bestimmte Vergütung auch Dritten zur Benutzung überlassen. Südlich dieser Lokalitäten, in einer Entfernung von höchstens 50 M., ist die Wohnung welche der Vater des Klägers, der in der seinem Wohnhause

gegenüber gelegenen Rahmenfabrik arbeitet, inne hat. Diese Woh¬ nung (auf der Südseite), die Fabrik (auf der Nordseite) und die Tenne und Sägerei des Beklagten (westlich) schließen einen großen Platz ein. Am 25. September 1907, nachmittags, befanden sich eine Anzahl Kinder auf diesem Platze. Um diese Zeit befand sich die Obstmühle im Betrieb, sie wurde von einer gewissen Fran Mettler in Nöschikon=Niederglatt, welche Obst auf dieselbe gebracht hatte, benutzt. Der Kläger, damals ein Knabe von 6 ½ Jahren, kam in die Nähe der Obstmühle, geriet mit der rechten Hand in das Zahnradgetriebe und zog sich dabei eine erhebliche Verletzung zu, für deren Folgen nunmehr der Beklagte belangt wird; eine Strafklage des Klägers gegen den Beklagten ist vom Statthalter¬ amt nicht an die Hand genommen worden, weil ein strafbares Verschulden des Beklagten nicht vorliege und die Strafklage nur den Zweck habe, die Beweise für den Zivilprozeß herbeizuschaffen.

2. Die Klage wird gestützt auf die Art. 50 und 62 OR. Auf Art. 67, den der Kläger vor I. Instanz „per Analogie“ ange¬ wendet wissen wollte, hat er sich vor Bundesgericht nicht mehr berufen, und das mit Recht; denn in der Nichtbeaufsichtigung der Obstmühle kann keinesfalls ein mangelhafter Unterhalt derselben erblickt werden; die Nichtbeaufsichtigung bedeutet nicht eine objek¬ tive Mangelhaftigkeit des Werkes. Dagegen erblickt der Kläger in der Nichtbeaufsichtigung der Obstmühle eine Fahrlässigkeit des Be¬ klagten und eine objektiv widerrechtliche Handlung, die zum Scha¬ denersatz verpflichte. Er macht geltend, die Obstmühle hätte, da sie jedermann, namentlich den auf dem Platz spielenden Kindern, zugänglich war, und an sich als gefährdender Gegenstand zu be¬ trachten sei, abgeschlossen oder speziell beaufsichtigt werden sollen; in der Verletzung dieser Pflicht, Dritte, namentlich spielende Kin¬ der, vor der Gefahr zu schützen, liege objektiv eine Widerrechtlich¬ keit und subjektiv eine Fahrlässigkeit. Beide Vorinstanzen haben das Zutreffen dieses Klagfundamentes verneint, und es ist ihnen hierin beizustimmen. Das Bundesgericht hat in ständiger Praxis hinsichtlich der Haftbarkeit für aus Unterlassungen entstehenden Schaden den Grundsatz aufgestellt, daß eine allgemeine Rechts¬ pflicht, für Dritte zur Abwendung einer Gefahr tätig zu werden, nicht bestehe; daß aber derjenige, der einen für Dritte gefährlichen Zustand setzt, die Gefahr schafft, auch das zum Schutze Dritter gegen die Gefahr erforderliche vorzukehren hat (vergl. BGE 21 S. 625 Erw. 5; 24 II S. 211 f. Erw. 4; 29 II S. 65 Erw. 5; 33 II S. 569 Erw. 4). Im letztern Falle ruft eben das Setzen der Gefahr der Rechtspflicht der Abwendung des Schadens. Um ein derartiges Setzen der Gefahr handelt es sich nun hier aber nicht. Der Beklagte hatte die Obstmühle in seiner Tenne, also auf seinem Eigentum und in einem an sich verschlie߬ baren Raum aufgestellt, in einem Raum, zu dem nicht jedermann Zutritt hatte. Die Obstmühle an sich war keineswegs ein gefähr¬ dender Gegenstand; sie wurde es erst, wenn sie in Betrieb stand; allein auch da steht nach den Feststellungen der I. Instanz (denen sich die II. Instanz ohne weiteres angeschlossen hat) fest, daß eine Verletzung von Kindern nur möglich war, wenn diese geradezu sich an das Zahnradgetriebe herandrängten, also mutwillig sich in die Gefahr begaben. Vom Setzen eines beliebigen, Dritte gefähr¬ denden Zustandes kann unter diesen Umständen keine Rede sein, und es kann nicht anerkannt werden, daß der Beklagte die Rechts¬ pflicht hatte, besondere Vorkehren dagegen zu treffen, daß nicht etwa unberechtigte Dritte in die Scheune hinein gehen und sich mutwillig mit der Obstmühle in Berührung setzen, wie das hier der Fall war. Damit ist aber auch schon gesagt, daß in der Unterlassung der Beaufsichtigung oder Absperrung der Obstmühle während der Betriebszeit keine Fahrlässigkeit zu erblicken ist. Die Verhältnisse liegen auch nicht so, daß der Beklagte eine Gefahr, daß Dritte, speziell spielende Kinder und besonders der Kläger als Nachbarsknabe, sich an der Obstmühle verletzen könnte, vor¬ aussehen konnte oder gar voraussehen mußte; der Kläger hat nicht einmal behauptet, daß Kinder, speziell der Kläger, die Ge¬ wohnheit hatten, in die Scheune zu gehen und sich während des Betriebes bei der Obstmühle aufzuhalten. Übrigens wäre fraglich, ob die Beaufsichtigung der Obstmühle während der Zeit, da sie von einem Dritten benutzt wurde, nicht vielmehr diesem und nicht dem Beklagten obgelegen hätte. Der Klage gebricht es danach am notwendigen rechtlichen Fundamente, was die Abweisung der Be¬ rufung mit sich bringt. Die vom Vertreter des Klägers heute angerufenen und die oben zitierten Fälle lagen ganz anders: Im

Fall Ducret gegen Crochet (BGE 33 II S. 594 ff.) hackte ein Knabe einem andern mit einem Beil, das sich auf einem un¬ bewachten Werkplatz befand, Finger ab, und nun wurde der Vater des Verletzenden auf Grund des Art. 61 OR haftbar erklärt; im Falle Gertsch gegen Anderhalt (33 II S. 564 ff.) wurde in der Nichtumfriedung eines Kellerhalses eine Widerrechtlichkeit und ein Verschulden erblickt; BGE 21 S. 625 (Einlösung gefälschter Wechsel) endlich hat tatsächlich mit dem heutigen Fall gar nichts gemein. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der I. Appel¬ lationskammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 13. Mai 1908 in allen Teilen bestätigt.