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61. Arteil vom 26. September 1908 in Sachen Bockhorn und Genossen, Bekl. u. Ber.=Kl., gegen Gemeinde Albisrieden, Kl. u. Ber.=Bekl. Ausschluss von Rechtsschriften im mündlichen Berufungsverfahren. Amtsbürgschaft. Abgrenzung von eidgenössischem und kantona¬ lem Recht. Mangelhafte Kontrolle der Aufsichtsorgane? A. Durch Urteil vom 17. März 1908 hat die I. Appella¬ tionskammer des Obergerichts des Kantons Zürich über die Streitfrage: „Sind die Beklagten als Amtsbürgen des gewesenen Gemeinde¬ „schreibers der Gemeinde Albisrieden, Adolf Tobler, solidarisch „verpflichtet, an die Klägerin 8000 Fr. nebst Zins zu 5% seit. „4. November 1904 zu bezahlen?" erkannt Die Beklagten sind verpflichtet, an die Klägerin unter gegen¬ seitiger Solidarhaft 8000 Fr. nebst Zins zu 5% seit dem

10. Mai 1905 zu bezahlen. B. Gegen dieses Urteil haben sowohl die Beklagten Hauser und Aberli gemeinsam, als auch der Beklagte Bockhorn rechtzeitig und formgerecht die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Der Berufungsantrag der erstgenannten Beklagten geht auf Abweisung der Klage. Das Berufungsbegehren des Beklagten Bockhorn lautet: Die Klage sei abzuweisen, eventuell nur in einem nach richter¬ lichem Ermessen festzusetzenden Betrage gutzuheißen. C. Zur heutigen Verhandlung hat der Vertreter des Beklagten Bockhorn eine schriftliche Berufungsbegründung eingesandt. Der Vertreter der Beklagten Aberli und Hauser hat seine Be¬ rufung in mündlichem Vortrage begründet. Der Vertreter der Klägerin hat beantragi, die Berufungen seien abzuweisen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. In prozessualer Hinsicht ist vorab zu bemerken, daß auf die schriftliche Berufungsbegründung des Beklagten Bockhorn nicht Rücksicht zu nehmen ist, da das Verfahren mündlich ist, übrigens neue Behauptungen, soweit solche aufgestellt werden wollten, aus¬ geschlossen sind und den Parteien aus dem Nichterscheinen ein Rechtsnachteil nicht erwächst.

2. Die Grundlage und der gegenwärtige Stand des Prozesses sind folgende: Am 21. August 1901 haben die Beklagten Gott¬ lieb Hauser und Fritz Bockhorn sich „solidarisch als Bürgen und „Selbstzahler haftbar“ erklärt bis auf den Betrag von 8000 Fr. „für allen Schaden, welchen der am 12. Juni 1901 auf die ge¬ „setzliche Amtsdauer zum Gemeinderatsschreiber [scil. von Albis¬ „rieden gewählte Herr Albert Tobler während seiner ganzen „Amtsdauer verursacht haben wird und für welchen er verant¬ „wortlich gemacht werden kann (§§ 7 und 8 des Gesetzes betr. „die Amtskautionen vom 31. Mai 1896).“ Am 26. März 1903 haben Gottlieb Hauser und Heinrich Aberli einen gleich lauten¬ den Bürgschaftsschein unterzeichnet; die Echtheit der Unterschrift des Aberli ist von Bockhorn, als Gemeindeammann, bezeugt. Tobler, der sich im Juni 1904 flüchtig gemacht hatte, ist von der Appellationskammer des Obergerichts des Kantons Zürich unter dem 9. Februar 1905 auf Grund seines Geständnisses der fortgesetzten Unterschlagung im Betrage von 17,171 Fr. 95 Cts. und der vorsätzlichen Dienstpflichtverletzung schuldig erklärt und zu vier Jahren Arbeitshaus verurteilt worden. Laut der Anklageschrift der Staatsanwaltschaft hat Tobler „in der Zeit vom 23. Mai „1903 bis zum 21. Juni 1904 folgende Summen, welche ihm „in seiner Eigenschaft als Gemeindeschreiber von Albisrieden zu¬ „gekommen sind, sich rechtswidrig zugeeignet, indem er dieselben „für sich verwandte: 1. 5694 Fr. 90 Cts. Staatssteuern;

„2. 2924 Fr. 45 Cts. Brandassekurranzbeiträge; 3. 7380 Fr. „90 Cts. Gemeindesteuern; 4. 271 Fr. 70 Cts. der Gemeinde „gehörige Vermessungssteuern. Ferner hat derselbe eine Obligation „der Zürcher Kantonalbank über den Betrag von 1000 Fr., „welche ihm ebenfalls in seiner dienstlichen Stellung zugekommen „war, am 8. Juni 1904 bei der Zürcher Filiale der Winter¬ „thurer Hypothekarbank für eine eigene Schuld im Betrage von „900 Fr. verpfändet.“ Die Klägerin macht nun auf Grund der beiden Bürgscheine die drei Beklagten als Amtsbürgen für den ihr entstandenen Schaden bis zum Betrage von 8000 Fr. soli¬ darisch haftbar. Die Beklagten halten der Klage im Prozesse zu¬ nächst die Einwendung entgegen, die Klägerin habe den Schaden durch die Wahl eines unzuverlässigen Gemeindeschreibers und durch ungenügende, grobfahrlässige Kontrolle seiner Amtsführung selbst verschuldet. Des weitern machen sie geltend, in seiner amt¬ lichen Stellung habe Tobler nur die Staatssteuern und Brand¬ assekuranzbeiträge, nicht auch die Gemeinde= und Vermessungs¬ steuern zu beziehen gehabt, weshalb die Beklagten jedenfalls nur für jene Beträge haften. Sodann wendet der Beklagte Bockhorn ein, er sei durch den Eintritt des Beklagten Aberli, am 23. März 1903, aus der Bürgschaft entlassen worden; der Beklagte Aberli endlich scheint sich auf den Standpunkt gestellt zu haben, er hafte erst von seinem Eintritt in die Bürgschaft an, nicht für die vor¬ angegangene Zeit. Die I. Instanz hat die Klage abgewiesen; das Urteil beruht entscheidend darauf, daß es die grundsätzliche Ein¬ wendung der Beklagten, die Kontrolle über Tobler sei grobfahr¬ lässig gewesen, als begründet erklärt, indem die kantonale „Ver¬ ordnung betreffend das Rechnungswesen der Gemeinden“ vom

28. November 1889 mit den betreffenden Kontrollvorschriften auf Tobler anwendbar erklärt wird. Des weitern hat die I. Instanz ausgeführt, die Bürgschaft habe sich nur auf das bezogen, was Tobler als Gemeindeschreiber zu amten gehabt habe, und hiezu habe der Einzug der Gemeindesteuern und Vermessungsgebühren nicht gehört. Endlich hat sie den Standpunkten Bockhorns betref¬ fend Entlassung und Aberlis betreffend Haftung erst von Unter¬ zeichnung seines Bürgscheines an beigestimmt. Demgegenüber er¬ klärt die II. Instanz die genannte Verordnung auf Tobler erst von dem Momente anwendbar, auf den dessen Anwendung vom Bezirksrat verlangt wurde — Anfang des Jahres 1903 - und sie erblickt dann in der Kontrolle von diesem Zeitpunkt eine Verletzung der Kontrollvorschriften der Verordnung. Für die Zeit bis Anfangs 1903 verneint sie dagegen das Vorhandensein einer grobfahrlässigen Kontrolle, und weist demgemäß für diese Zeit die Einwendung der Beklagten zurück. Des weitern erklärt sie, im Gegensatz zur I. Instanz, die Bürgschaft auch anwendbar für die Beträge, die Tobler an Gemeinde= und Vermessungssteuern unter¬ schlagen hat. Weiter verneint sie, daß Bockhorn entlassen worden sei, und hält den Aberli für die ganze Zeit der Amtsdauer, also auch für die einzig in Betracht kommende Periode 1901 und 1902 haftbar. Endlich bejaht sie die Frage, ob die Unterschla¬ gungen schon bis anfangs 1903 den Bürgschaftsbetrag von 8000 Fr. erreicht hätten.

3. Über die Vorgänge bei der Wahl Toblers, über seine Amts¬ führung, seine Beaufsichtigung und über die Tatsachen, die zur Entdeckung seiner Unterschlagungen geführt haben, ist folgendes durch die Vorinstanzen festgestellt: Tobler hatte sich auf die Aus¬ schreibung der Gemeindeschreiberstelle hin unter Vorlegung eines Zeugnisses des Polizeivorstandes der Stadt Zürich und eines Zeugnisses der freiwilligen Armenpflege angemeldet. Ersteres Zeug¬ nis geht dahin: Tobler habe vom April 1882 bis 1. Januar 1893 im Kontrollbureau der Stadt Zürich als Volontär, Kanzlei¬ gehülfe und Kanzlist gearbeitet, sei in der letztern Eigenschaft in das Zentralkontrollbureau der erweiterten Stadt Zürich über¬ getreten und habe hier vom Juli 1894 bis zu seinem am 1. Mai 1896 erfolgten Austritte die Stelle eines Vorstandes des Regi¬ straturbureaus bekleidet. Er habe sich während dieser Zeit als „einsichtiger und selbständiger, mit organisatorischen Arbeiten wohl „vertrauter, im Schriften= und Kontrollwesen, in Registratur¬ „und statistischen Arbeiten vollständig bewanderter, tüchtiger Be¬ „amter erwiesen“. Seine Entlassung aus dem städtischen Dienste sei auf sein Gesuch hin erfolgt. Das Zeugnis der freiwilligen Armenpflege Zürich, d. d. 17. Mai 1901, empfahl ihn als fleißig und gewissenhaft. In einem weitern Anmeldungsschreiben an den damaligen Gemeindepräsidenten Wydler, vom 22. Mai

1901 (Strafakten Nr. 241), berichtete Tobler, auf dem Kontroll¬ bureau habe „die Mißwirtschaft des frühern Chef“ zu seinem Austritt geführt, „und später bei der Straßenbahn“ — wo Tobler vom 15. Juli 1898 bis 2. Februar 1900 als erster Kanzlist tätig war — „von unglücklicher Geschäftsbeteiligung „herrührend solidarische Betreibungen, welche teils reguliert sind „und weitere Ansprüche nach stattgefundenen Auseinandersetzungen „sofort geordnet werden können“. Über die Dienstentlassung Toblers als Angestellten des städtischen Zentralkontrollbureaus hat im Strafprozeß der Chef des Zentralkontrollbureaus die Auskunft gegeben, im April 1896 habe Tobler einen unter ihm stehenden Kanzleigehülfen veranlaßt, ein ausgestelltes Leumundszeugnis, das bereits vom Polizeivorstand und dem Chef des Zentralkontroll¬ bureaus unterzeichnet war, zu fälschen, indem er den Kanzlei¬ gehülfen veranlaßte, am Schlusse noch beizufügen, daß der Be¬ treffende einen unbescholtenen Leumund genieße, was nicht zu¬ getroffen habe. Tobler wurde dann mit einer Besoldung von 1600 Fr. zum Gemeindeschreiber gewählt. Kurz nach seiner Wahl bemerkte Fritz Kern, Substitut des Bezirksratsschreibers, zu Ge¬ meindepräsident Wydler, daß man gut daran täte, dem Tobler keine größern Summen Gelder anzuvertrauen, auf jeden Fall solle man genaue Kontrolle führen. Zur Zeit seiner Wahl war Tobler von verschiedenen Seiten betrieben; er war s. Z. als Inhaber eines Geschäftes (von 1896—1898) in Zürich in Konkurs ge¬ raten; in den Amtsbürgschaftsverein war er nicht aufgenommen worden. Im Jahre 1901 waren gegen Tobler beim Betreibungs¬ amt Albisrieden, dessen Vorsteher der Beklagte Gemeindeammann Bockhorn, während einiger Zeit Vermieter des Tobler, war, fünf Betreibungen, im Jahre 1902 neun, 1903 neun, 1904 sieben, für Gesamtbeträge von etwa 18,000 Fr., anhängig, wovon etwa die Hälfte bezahlt wurden. In seiner Stellung als Gemeinde¬ schreiber hatte Tobler u. a. die Staats= und Brandassekuranz¬ steuern einzuziehen und der Staatskasse abzuliefern. Ferner war die Einrichtung getroffen, daß die Gemeindesteuern und Vermes¬ sungsgebühren an ihn bezahlt werden konnten; er hatte diese dann dem Gemeindegutsverwalter aushinzugeben. Tobler führte die Unterschlagungen, nach seiner eigenen Darstellung, schon bald nach seinem Amtsantritt in der Weise aus, daß er eingegangene Steuerbeträge, die er nicht ablieferte, im Steuerregister erst buchte, nachdem er sie durch spätere Bezüge gedeckt hatte, auch teilweise Beträge, die er im Steuerregister buchte, in das Kassabuch nicht eintrug. Schon am 14. Mai und 2. August 1901 mahnte die kantonale Staatsbuchhaltung den Gemeinderat Albisrieden betref¬ fend die Brandassekurranz, bezw. Staatssteuer pro 1900; im Jahre 1902 erfolgten Mahnungen pro 1901: an den Steuer¬ bezüger betreffend die Staatssteuer am 5. Mai und 17. Juni, an den Gemeinderat am 4. Juli unter Androhung von Ordnungs¬ buße, an den Gemeinderat am 14. August; am 23. August er¬ folgte Mitteilung an die Finanzdirektion zur Ausfällung einer Ordnungsbuße, am 26. August Verfügung der Finanzdirektion, wonach der Gemeinderat Albisrieden in eine Ordnungsbuße von 5 Fr. verfällt wurde unter Fristansetzung und Androhung er¬ höhter Buße. Sodann am 2. Juni und 8. Juli 1902 an den Be¬ züger der Brandassekuranzsteuer, worauf am 6. August der ganze Betrag derselben bezahlt wurde. Weitere Mahnungen der Staats¬ buchhaltung ergingen: am 3. Februar 1903 an den Steuer¬ bezüger zur Ablieferung der Staatssteuern, am 18. Mai und

8. Juni 1903 an den Gemeinderat betreffend die Staatssteuer und die Brandassekuranzsteuer, am 19. Juni 1903 an den Ge¬ meinderat von der Finanzdirektion unter Androhung von Ord¬ nungsbuße, am 16. Februar 1904 an den Bezüger zur Abliefe¬ rung der Staatssteuern, am 10. Mai und 4. Juni an den Gemeinde¬ rat zur Ablieferung der Staatssteuern, am 9. Mai betreffend die Ab¬ lieferung der Brandassekuranzsteuer; sodann von der Finanzdirektion am 18. und 22. Juni 1904, mit Androhung von Ordnungsbuße. Am 28. November 1902 hatte der Bezirksrat Zürich dem Ge¬ meinderat Albisrieden den Auftrag erteilt: „Der Bericht über „vorgenommene Kassastürze hat sich jeweilen auf alle mit Füh¬ „rung einer Kasse betraute Gemeindebeamtete oder Angestellte zu „erstrecken.“ Ein erster Kassasturz in Ausführung dieses Auf¬ trages wurde bei Tobler am 16. Januar 1903 vorgenommen, durch den Gemeindepräsidenten Wydler und den Abgeordneten der Rechnungsprüfungskommission, Verwalter Bebi. Hiebei wurde dem Tobler die Visitation einige Tage vorher angezeigt. Bei der Visi¬

546 A. Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster Zivilgerichtsinstanz. tation vom 16. Januar bemerkte Wydler, daß Kassabuch und Kasse nicht übereinstimmten; Wydler stellte dem Tobler 400 Fr. zu; der Kassasturz wurde am betreffenden Abend nicht vorgenom¬ men; Wydler unterzeichnete den Bericht pro forma; Kassasturz fand dann erst zwei Tage nachher durch Bebi statt, wobei Kasse und Kassabuch sich deckten. Die Revisoren bemerkten lediglich: „Die Kassakontrolle ist monatlich abzuschließen und der Saldo „vorzutragen“; die Gemeindebehörde — mit Wydler als Präsi¬ denten — genehmigte den Bericht. Ein zweiter Kassasturz fand am 22. Juli 1903 statt. Kassa und Kassabuch stimmten; die Revisoren Wydler und Bockhorn bemerkten: „in Ordnung“, der Bericht wurde genehmigt. Der dritte Kassasturz, am 16. Januar 1904, wiederum durch Wydler und Bockhorn, zeigte, daß die Kasse Quittungen für Zahlungen per Gemeindegut enthielt; sie stimmte mit Hinzurechnung dieser mit dem Kassabuch. Der Be¬ richt bemerkte: „In bester Ordnung. — Die Bezahlung von „Rechnungen durch die Gemeinderatskanzlei sollte unterbleiben, „resp. diese sollte die eingenommenen Gelder dem Gemeindeguts¬ „verwalter abliefern und von diesem letztern alle Auszahlungen „besorgt werden. Dieser Bericht wurde namens des Gemeinde¬ rates von Wydler und Tobler ohne weitere Bemerkungen geneh¬ migt. Unter dem 18. Juni 1904 sandte die Schulpflege Albis¬ rieden dem neuen Gemeindepräsidenten, Haller, ein Verzeichnis der noch ausstehenden Steuerzahlungen ein, wonach die Kanzlei noch 3200 Fr. 15 Cts. schuldete und gab dem Bezirksrat hievon Kenntnis; am 21. Juni forderte der Bezirksrat den Gemeinderat zur Einsendung der Vernehmlassung auf. Der Gemeinderat be¬ stellte hierauf eine Rechnungsprüfungskommission. Diese, bestehend aus Jul. Streuli und A. Rosenberger, erstattete ihren Bericht noch am gleichen Tage an den Gemeindepräsidenten Haller. Sie teilte mit, daß sie nach genauer Durchsicht des vom Gemeinde¬ schreiber geführten Kassa=Kontrollbuches und des Staatssteuer¬ registers einen Manko von 5669 Fr. 45 Cts. entdeckt hätte, einzig aus Staatssteuern; es werde nun die Untersuchung auf die andern von Tobler geführten Kassen auszudehnen sein; „letz¬ „teres kann uns umsoweniger zugemutet werden, als die bereits „besorgte Arbeit schon eine mühselige und zeitraubende war und III. Obligationenrecht. N° 61. 547 „es nur einer ebenso ungenügenden und oberflächlichen Kontrolle „zuzuschreiben ist, wenn die in der Kasse des Gemeindeschreibers „herrschende Unordnung und Leere nicht schon längst entdeckt und „zur Kenntnis gebracht wurde.“ Der Gemeinderat sandte am

23. Juni seine Vernehmlassung ein, bemerkend, Tobler sei seit 3—4 Tagen nicht mehr zu treffen gewesen; am gleichen Tage erstattete dann der Bezirksrat Strafanzeige, der sich in der Folge auch der Gemeinderat anschloß. Ein Gesuch des Gemeinderates von Albisrieden, es möge ein Teil des aus der Nichtablieferung von Staats= und Brandassekuranzsteuern herrührenden Defizits vom Staat übernommen werden, hat der Regierungsrat mit Be¬ schluß vom 18. August 1904 abgewiesen, unter Hinweis auf die vielen Vermahnungen, auf die Kenntnis des Gemeinderates dä¬ von, daß der Steuerbezüger die Steuern nicht rechtzeitig an Staatskasse ablieferte und die Unterlassung gehöriger Überwachung; „es rechtfertigt sich nicht“ — lautet eine Erwägung —, „aus „Staatsmitteln Beiträge an Gemeinderechnungsdefizite zu ver¬ „abreichen, wenn die Entstehung dieser Defizite lediglich dem „Mangel an Vorsicht und Energie der Gemeindebehörden ent¬ „springt.

4. Die Kompetenz des Bundesgerichts ist auch hinsichtlich des anzuwendenden Rechtes (dem einzigen allfällig zweifelhaften Punkte) gegeben, insofern, als das Rechtsverhältnis als solches, aus dem die Klägerin ihre Ansprüche herleitet — die Amtsbürg¬ schaft - nach ständiger Praxis des Bundesgerichts als ein In¬ stitut des Zivilrechts zu betrachten ist und demnach den Normen des eidgenössischen Privatrechts untersteht, soweit nicht Bestim¬ mungen des öffentlichen Rechts über die Stellung der Beamten des Staates und der Gemeinden, wie der Bürgen in Frage kommen. Wie weit letzteres der Fall ist, ist bei Behandlung der einzelnen der Klage entgegengehaltenen Einwendungen zu prüfen; für die Kompetenz des Bundesgerichts und demnach das Ein¬ treten in die Sache selbst genügt es, festzuhalten, daß das Bun¬ desgericht die Amtsbürgschaft als solche an sich in feststehender Praxis als Institut des eidgenössischen Privatrechts behandelt hat. (Vergl. BGE 15 S. 508 ff.; 19 S. 462 ff.; 23 S. 349 ff., spez. 361 Erw. 1 — alles Fälle, die es als erste und einzige

548 A. Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster Zivilgerichtsinstanz. Zivilgerichtsinstanz zu beurteilen hatte; sodann aber auch BGE 2 II S. 438, wo es, als Berufungsinstanz, ohne weiteres auf die Berufung eingetreten ist, es sonach die Anwendbarkeit SOR angenommen hat. (Vergl. auch Hafner, Komm., 2. Aufl. Anm. 7 zu Art. 489.

5. Was nun die erste Einwendung der Beklagten: den Mangel genügender Beaufsichtigung des Gemeindeschreibers durch Amtsherrn betrifft, so hat das Bundesgericht es wiederholt den angeführten Präjudizien) als aus dem Wesen der Amtsbürg¬ schaft folgenden Satz (des eidgenössischen Rechts) erklärt, daß die Amtsbürgen von ihrer Zahlungspflicht dann frei seien, wenn der Amtsherr durch vorsätzliche oder grobfahrlassige Verletzung seiner Kontrollpflichten die Entstehung des Schadens selbst ver¬ schuldet hat daß aber anderseits die Amtsbürgen ein gewisses Risiko auf sich genommen haben, gegen das der Amtsherr sich eben decken will, und daß letzterer nicht für Vollkommenheit seiner Kontrolleinrichtungen haftet. Diese Grundsätze sind auch der Be¬ urteilung des vorliegenden Falles zu Grunde zu legen. Danach wirft die gedachte Einwendung der Beklagten zwei Fragen auf: ob erstens die Klägerin den bestehenden Kontrollvorschriften nach¬ gelebt habe und ob zweitens abgesehen hievon die Kontrollorgane derart nachlässig vorgegangen seien, daß nach jenem aufgestellten Grundsatz die den Amtsbürgen gegenüber bestehende Kontroll¬ pflicht als verletzt erscheine, diese somit von ihrer Haftung, frei seien. Wenn nun in jener ersten Frage die II. Instanz, im Gegensatz zur I., die kantonale Verordnung betreffend das Rech¬ nungswesen der Gemeinden, vom 28. November 1889, auf die Gemeindeschreiber nicht anwendbar erklärt und daher eine Ver¬ letzung dieser Verordnung bis anfangs des Jahres 1903 — den Zeitpunkt, da der Bezirksrat die Nachachtung der Verordnung auf den Gemeindeschreiber Tobler anbefahl — verneint hat, so ist das Bundesgericht an diesen Entscheid gebunden; denn es handelt sich hiebei um das Bestehen, die Anwendung und die Auslegung einer kantonalen Rechtsnorm, deren Nachprüfung dem Bundes¬ gericht (als Berufungsinstanz) entzogen ist. Die Fragen, welche Normen über die Kontrolle gewisser Beamter bestehen, ob sie auf eine gewisse Kategorie von Beamten anwendbar seien, ob daher III. Obligationenrecht. No 61. 549 in der Außerachtlassung der Vorschriften eine Verletzung liege, sind alle von demjenigen Rechte, dem der betreffende Beamte unter¬ steht, hier also vom kantonalen Recht, geregelt. Verbindlich ist danach für das Bundesgericht auch der Entscheid der Vorinstanz, daß von Anfang des Jahres 1903 an eine Verletzung jener Kontrollvorschriften stattgefunden habe. Der Verstoß gegen diese Verordnung, speziell die Art und Weise, wie der erste Kassasturz vorgenommen wurde, schließt aber auch vom Standpunkte des eidgenössischen Rechtes aus ohne weiteres eine grobe Fahrlässig¬ keit der Kontrollorgane in sich, die die Bürgen befreit; es kann hierüber des nähern auf die Erwägungen der Vorinstanz ver¬ wiesen werden, die zutreffend bemerkt, zu einer verschärften Kon¬ trolle hätte Anlaß gegeben: das Ergebnis der ersten Visitation; die wiederholten Mahnungen der Staatsbuchhaltung; das Gesuch des Beklagten Bockhorn um Entlassung aus der Bürgschaft im Frühjahr 1903; die fortwährende ökonomische Bedrängnis des Tobler, „von der die Organe der Klägerin gerade durch den Be¬ „klagten Bockhorn als Betreibungsbeamten, Vermieter des Tobler, „und nachheriges Mitglied der Rechnungsprüfungskommission, „unzweifelhaft Kenntnis erhalten hatten, wenn ihnen solche nicht „auch von anderer Seite sollte zugekommen sein“. Auch darin ist der Vorinstanz beizustimmen, daß der Kausalzusammenhang zwi¬ schen der grobfahrlässigen Kontrolle und dem eingetretenen Scha¬ den vorhanden ist. Die Vorinstanz geht hiebei von dem Grund¬ satz aus, zur Herstellung des Kausalzusammenhanges genüge es, „wenn es durch eine richtige Kontrolle gar wohl möglich war, „den Schaden zu vermeiden". Dieser Grundsatz ist nicht zu be¬ anstanden; wenn aber die Vorinstanz weiter die Folgerung zieht, das sei der Fall, so erscheint das ebenfalls als zutreffend. Als tatsächlich festgestellt hat jedenfalls zu gelten, daß der Schaden schon anfangs 1903 „wohl 8000 Fr. betrug und daß Tobler die Unterschlagungen nur deshalb fortsetzte und fortsetzen konnte, weil die Kontrolle so mangelhaft war. Das ergibt sich auch aus den Verhören Toblers, auf welche die Vorinstanz ein großes Gewicht legt. Darnach ist nur noch zu prüfen, ob die Bürgen, wie sie vor Bundesgericht namentlich geltend machen, nicht auch für die Zeit bis anfangs 1903 frei seien, wegen grobfahrlässiger

Vernachlässigung der Aufsichtspflichten. Bei Prüfung dieser Frage ist, nach dem gesagten, davon auszugehen, daß eine besondere Kontrollpflicht, speziell auch im Sinne der zitierten Verordnung, nicht bestand, und es fragt sich daher nur, ob nicht aus allge¬ meinen Grundsätzen eine erhöhte Kontrolle zu folgern war und als Pflicht der Gemeindeorgane erschien. Nun ist nicht zu ver¬ kennen, daß von Anfang an verschiedene Umstände vorlagen, welche die Gemeindebehörden zu vermehrter Aufmerksamkeit gegen¬ über Tobler veranlassen mußten. Dahin gehören: die Warnung seitens des Kern an Wydler, die nach verbindlicher Feststellung der Vorinstanzen bald nach der Wahl erfolgte; die Kenntnis der Gemeinderäte oder wenigstens einzelner von ihnen von der finan¬ ziellen Bedrängnis des Tobler; endlich die wiederholten Mah¬ nungen seitens der Staatsbuchhaltung. Indessen kann in der Nichtanordnung besonderer Maßnahmen trotz dieser Umstände doch nicht eine grobe Fahrlässigkeit erblickt werden, wenn folgendes in Berücksichtigung gezogen wird: Die Stellung der Gemeindeorgane ist in dergleichen Fällen eine etwas andere als die der Organe des Staates. Der Staat ist in der Lage, durch seine Gesetze und Verordnungen, die er sich selbst gibt, für richtige Kontrolleinrich¬ tungen und für richtiges Funktionieren dieser Einrichtungen zu sorgen; die Gemeinde dagegen, und so auch ihre Organe, hängen von den vom Staate getroffenen Einrichtungen ab, und diese Stellung bringt es mit sich, daß sie sich zum Teil auf die staat¬ liche Kontrolle verlassen und annehmen, der Staat werde von sich aus einschreiten. Die Verantwortlichkeit der Gemeindeorgane it danach eine schwächere als die der Staatsorgane und es ist ber der Frage des Verschuldens an sie ein weniger strenger Ma߬ ad anzuegen Pfrichlberletzungen, und so auch schweres Ver¬ schulden, liegen nur vor, wenn sie gegen positive Kontrollvor¬ schriften verstoßen oder bei ganz ausnahmsweisen Verhältnissen die gewöhnliche Vorsicht und Sorgfalt außer Acht lassen. An diesem Maßstabe gemessen kann nun in der laxen Aufsicht Gemeindebehörden bis anfangs 1903 eine grobe Fahrlässigkeit nicht gefunden werden, denn: Die wiederholten Mahnungen der Staatsbuchhaltung, die Steuern abzuliefern, mußten die Ge¬ meindebehörde nicht notwendig auf den Verdacht von Unterschla¬ gungen bringen; sie konnten vielmehr sehr wohl annehmen, die Nichtablieferung der Steuern habe ihren Grund in der lässigen Steuereinziehung und =bezahlung, wie es denn nach der Aussage von Bebi (im Zivilprozeß) mit dem Steuerbezug nicht sehr ener¬ gisch zuging. Ebensowenig mußte die finanzielle Bedrängnis Tobler bei den Gemeindebehörden bei einiger Aufmerksamkeit Verdacht von Unterschlagungen aufkommen lassen; denn da Beklagten diese Verhältnisse, nach verbindlicher Feststellung Vorinstanz, kannten und trotzdem die Bürgschaft eingingen war ein Verdacht nicht so nahe liegend, umsoweniger, als dieser Beziehung gegen Tobler gar nichts vorlag und er bei der Wahl gute Zeugnisse aufzuweisen hatte. So läßt es sich erklären, daß während der ersten 1 ½ Jahre der Amtstätigkeit Toblers eine besondere Beaufsichtigung seiner Geschäftsführung, im Sinne der Kontrolle der eingehenden, der abgelieferten, der gebuchten und der nicht gebuchten Steuern, unterblieb.

6. Die unter den Parteien weiter diskutierte und von den Vorinstanzen verschieden beantwortete Frage: ob Tobler als Ge¬ meindeschreiber auch die Gemeindesteuern und Vermessungsgebühren einzuziehen gehabt habe und ob sich die Bürgschaft auch auf diese Tätigkeit Toblers erstrecke, ist vom Bundesgericht nicht nachzu¬ prüfen, da sie von der Vorinstanz in Anwendung kantonaler Rechtsnormen entschieden worden ist und zu entscheiden war.

7. Trifft sonach die Einrede grober Vernachlässigung der Auf¬ sichtspflichten für die Zeit bis anfangs 1903 nicht zu, so fragt es sich für die Haftbarkeit der Beklagten — vom Beklagten Aberli-zunächst abgesehen —, ob= dereingeklagte Schaden, auf den die Bürgscheine lauten, bis zu jenem Zeitpunkti für den a nach die Beklagten haften, eingetreten sei, was die Beklagtn neinen. Die Vorinstanz hat den Beklagten den Beweis für ihre Behauptung auferlegt. Die Richtigkeit dieser Verteilung der Be¬ weislast mag dahingestellt bleiben; denn ausschlaggebend für das Bundesgericht ist, daß die Vorinstanz, gestützt auf die Aussagen Toblers, die Annahme zu Grunde legt, die Unterschlagungen hätten bis anfangs 1903 den Betrag von 8000 Fr. überschritten. Hierin liegt eine tatsächliche Feststellung, die nicht aktenwidrig ist (die Glaubwürdigkeit Toblers ist vom Bundesgericht nicht nach¬ zuprüfen) und die daher das Bundesgericht bindet. AS 34 II — 1908

8. Die Frage, ob der Beklagte Bockhorn durch den Eintritt des Beklagten Aberli entlassen worden sei, spielt nach den bis¬ herigen Erörterungen keine Rolle; denn Bockhorn behauptet selbst nicht, mit Rückwirkung auf den Anfang der Amtsdauer Toblers, sondern nur vom Eintritt Aberlis an frei geworden zu sein; von diesem Zeitpunkt an ist aber die Haftbarkeit aller Beklagten zu verneinen.

9. Hinsichtlich des Beklagten Aberli endlich ist der Vorinstanz beizustimmen, und zwar lediglich unter Hinweis auf den ganz gleichen Fall Huber und Genossen gegen Staat Zürich, Urteil des Bundesgerichts vom 6. Juli 1906, BGE 32 II Erw. 4 S. 448 ff. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufungen der Beklagten werden abgewiesen, und das Urteil der I. Appellationskammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 17. März 1908 wird in allen Teilen bestätigt.