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27. Entscheid vom 22. Januar 1907 in Sachen Locher=Held. Pfandverwertung; Kollokation und Verteilung; Rangordnung von (Grund)pfandgläubigern. Einfluss des Lastenverzeichnisses und eines Widerspruchsverfahrens gegen dasselbe. Art. 140, spez. Abs. 2; 146, 157 Abs. 2 SchKG. Die Rangstreitigkeiten sind erst bei der Kol¬ lokation und Verteilung, nicht schon beim Lastenverzeichnis zum Austrag zu bringen. Das ist zwingendes Recht. — Zuständigkeits¬ sphäre des Kollokationsrichters und der Aufsichtsbehörden. I. Der Rekurrent Gottlieb Locher=Held ist aus einer Pfand¬ obligation für eine Summe von 6000 Fr. nebst Zins und Kosten Gläubiger des Gottfried Dubach. Als Unterpfand haftet eine Be¬ sitzung in Rüegsauschachen, auf der noch andere Kapitalien lasten, darunter ein solches von 2000 Fr. zu Gunsten des J. Schwab, Bahnbeamten in Biel, als Ehemann der Rosa Dieboldswyler, und ein weiteres von 2000 Fr. zu Gunsten des Friedrich Moser, Lokomotivführer in Burgdorf, als Ehemann der Rosette Diebolds¬ wyler. Diese beiden Forderungen von zusammen 4000 Fr. stan¬ den früher als einheitliche Forderung der Witwe Anna Barbara Dieboldswyler geb. Kähr zu, die am 10. April 1899 für sie den
C. Entscheidungen der Schuldbetreibungs 212 Nachgang in Rang und Recht gegenüber dem Pfandkapital des Rekurrenten Locher erklärte. Nachher ging die Forderung der Witwe Dieboldswyler durch Erbgang je zur Hälfte auf die heu¬ tigen Ehefrauen Schwab und Moser über. Am 19. August 1899 erklärte Moser für den ihm zukommenden Betrag von 2000 Fr. den Rangnachtritt gegenüber den 2000 Fr. des J. Schwab. In der Folge wurde über die fragliche Liegenschaft ein Pfand¬ verwertungsverfahren eröffnet, in dem das Betreibungsamt Trachsel¬ wald am 8. Januar 1906 das Lastenverzeichnis aufstellte und mitteilte. Darin wurde unter Berufung auf Art. 140 SchKG „den Gläubigern und dem Schuldner eine Frist von zehn Tagen angesetzt, innerhalb welcher sie beim Betreibungsamt Trachselwald die Ansprüche der übrigen Pfandgläubiger bestreiten können“ und beigefügt: „Erfolgt keine Bestreitung, so werden die Ansprüche der Gläubiger nach aufgeführtem Range als anerkannt betrach¬ tet.“ Die einzelnen Lasten sind in das Verzeichnis mit folgender Rangordnung aufgenommen: Fr. 7430)
1. (Kapital von 1000)
2. (Kapital von. 6000
3. Kapital des Rekurrenten Locher 2000
4. „ d. Frau Schwab=Dieboldswyler 2000 des Fr. Moser=Dieboldswyler 5. 1000)
6. (Kapital von Innerhalb der gesetzten Frist bestritt Moser=Dieboldswyler nicht aber Schwab=Dieboldswyler — das Lastenverzeichnis in Be¬ ziehung auf den Rang des Rekurrenten Locher, indem er ver¬ langte, daß das Grundpfandrecht Lochers für 6000 Fr. dem sei¬ nigen für 2000 Fr. nicht vor=, sondern nachgehe. Dieses Begehren gründete er darauf, daß die Nachgangserklärung, die seine Rechts¬ vorgängerin, Witwe Dieboldswyler, zu Gunsten der Forderung Lochers abgegeben hatte, ungültig sei. Sie habe nämlich für die Witwe Dieboldswyler eine wesentliche Kapitalveränderung bedeutet, für die gesetzlich die Zustimmung des Beschwerdeführers, als des Ehemanns der Rosette Dieboldswyler, hätte eingeholt werden sollen. Das Betreibungsamt setzte darauf dem Locher, gestützt auf Art. 140 Abs. 2 und 107 SchKG, Frist zur Klageinreichung gegen Moser an, welche Frist Locher unbenützt verstreichen ließ. und Konkurskammer. No 27. 213 Am 21. September 1906 legte das Betreibungsamt den Kol¬ lokationsplan und die Verteilungsliste auf. Darin wird die Kol¬ lokation und Zuteilung in folgender Ordnung vorgenommen:
1. Für Kapital von Fr. 7430 volle Deckung. 1000 2.
3. „ Fr. 2000 der Frau Schwab=Dieboldswyler volle Deckung.
4. „ Fr. 2000 des Fr. Moser=Dieboldswyler volle Deckung.
5. Von Fr. 6000 des G. Locher Deckung für 4766 Fr. 55 Cts. und „Anweisung auf Verlust“ für den Rest.
6. (Kapital von 1000 Fr. gänzlich zu Verlust gewiesen.) Bei der Kollokation Lochers wird bemerkt: Dieser sei der Auf¬ forderung zur Klage nach Art. 107 nicht nachgekommen und habe damit den Ranganspruch Mosers anerkannt. Moser habe den gleichen Titel wie Rosa Dieboldswyler (Frau Schwab) und habe zu Gunsten dieser den Nachgang erklärt. Die vorliegende Rang¬ ordnung „erscheine titels= und gesetzesgemäß begründet“ II. Am 29. September stellte Locher auf dem Beschwerdewege die Begehren: 1. den Kollokations= und Verteilungsplan in dem Sinne abzuändern, daß der Beschwerdeführer mit seiner Forde¬ rung von 6000 Fr. im Pfandrechtsrange vorgängig der Forde¬ rung der Frau Schwab=Dieboldswyler von 2000 Fr. auf den Liegenschaftserlös angewiesen werde; 2. dementsprechend die der Frau Schwab erteilte fruchtbare Anweisung auf Liegenschaftserlös dem Beschwerdeführer bis zu seiner vollständigen Deckung zuzu¬ weisen und das Betreibungsamt zu verhalten, „solche“ dem Be¬ schwerdeführer auszuzahlen. Zur Begründung wurde geltend gemacht: Nur Fr. Moser nicht aber Schwab bezw. seine Ehefrau habe den durch das Lastenver¬ zeichnis vorgesehenen Rang der Forderung des Beschwerdeführers angefochten; auch nur Moser gegenüber sei dem Beschwerdeführer die Klagfrist angesetzt worden und also die Nichteinreichung der Klage als Verzicht auf den Vorrang im Pfandrecht aufzufassen. Gegenüber Schwab sei umgekehrt der vorgehende Rang des Be¬ schwerdeführers durch das — insoweit nicht angefochtene — Lasten¬ verzeichnis in rechtsverbindlicher Weise festgestellt. Nach dieser Feststellung habe der Beschwerdeführer sein Verhalten bei der Stei¬
gerung — ob und wie hoch er bieten wolle — eingerichtet und einrichten dürfen. Sie sei nunmehr auch für das Kollokations¬ und Verteilungsverfahren maßgebend. Mit Bezug auf die For¬ derung Schwab sei übrigens die Nachgangserklärung der Witwe Dieboldswyler dem Beschwerdeführer gegenüber materiell gültig und rechtsverbindlich, da die Vormundschaftsbehörde von Rüegsau, als Vertreterin der Rosa Dieboldswyler und nachmaliger Frau Schwab, sie genehmigt habe. Das Betreibungsamt führte in seiner Vernehmlassung auf die Beschwerde aus: Da die Nachgangserklärung der Witwe Diebolds¬ wyler dem einen Titelbesitzer, Fr. Moser, gegenüber offenbar un¬ gültig sei, so sei sie es auch gegenüber dem andern, also gegen¬ über I. Schwab. Der Titel, auf dem die Forderungen des Moser und des Schwab beruhen, sei derselbe. Müsse die eine Forderung vor derjenigen des Locher kolloziert werden, so gelte dies ohne weiteres auch für die andere. Locher hätte übrigens den Kollo¬ kationsplan nicht durch Beschwerde, sondern durch gerichtliche Klage anfechten sollen. III. Mit Entscheid vom 15. November 1906 erkannte die kan¬ tonale Aufsichtsbehörde: Die Beschwerde werde für einen Betrag von 4000 Fr. begründet erklärt und es sei demnach die Rang¬ ordnung der Pfandgläubiger im Kollokations= und Verteilungs¬ plan in dem Sinne abzuändern, daß der Beschwerdeführer Locher für einen Betrag von 4000 Fr. seiner Forderung nebst Zins und Folgen im Pfandrechtsrange vorgängig der Forderung des J. Schwab=Dieboldswyler auf den Liegenschaftserlös angewiesen werde. Im übrigen sei die Beschwerde abgewiesen. In Bezug auf die Kompetenz der Aufsichtsbehörden führt der Entscheid aus: Sowohl Rang als Betrag der in Frage stehenden Pfandforderungen seien bereits vor der Steigerung des Grund¬ stückes gemäß Art. 140 SchKG endgültig festgestellt worden, so daß es sich nur noch um einen im Beschwerdeverfahren zu er¬ ledigenden Streit über die Verteilung handle, welch letztere nach der Behauptung des Beschwerdeführers im Kollokationsplan nun nicht entsprechend jener frühern Feststellung vorgenommen sei. In der Sache selbst wird des nähern ausgeführt, daß die frü¬ here Bestreitung Mosers die Rangstellung des Beschwerdeführers, wie sie das Lastenverzeichnis vorgesehen hatte, was das Verhält¬ nis zu der Forderung Schwab betrifft, weder zu Gunsten noch u Ungunsten der letztern habe beeinflussen können. IV. Diesen Entscheid hat Locher innert Frist an das Bundes¬ gericht weitergezogen mit dem Begehren, seine Beschwerde für seine ganze Forderung von 6000 Fr. „integral“ als begründet zu er¬ klären. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat von Gegenbemerkungen zum Rekurse abgesehen. Der zur Vernehmlassung eingeladene Pfand¬ gläubiger Schwab=Dieboldswyler beantragt, den Rekurs abzuweisen und den Vorentscheid zu bestätigen. Die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Die Beschwerde und der nunmehrige Rekurs richten sich gegen den Kollokations= und Verteilungsplan im Pfandverwer¬ tungsverfahren Dubach und zwar dagegen, daß in diesem Plane die Forderung des Beschwerdeführers Lochers den Forderungen Moser und Schwab im Range nachgehend angewiesen worden ist. Das Betreibungsamt und die Vorinstanz messen bei der Lösung der Frage, in welchem gegenseitigen Range die erwähnten drei Forderungen zu kollozieren seien, dem Umstande Bedeutung zu, daß diese Frage bereits bei Aufstellung des Lastenverzeichnisses Gegenstand eines Widerspruchsverfahrens zwischen Locher und Moser gebildet hatte, welches damit endigte, daß Locher die Ein¬ reichung seiner Klage auf Anerkennung des von ihm beanspruchten Ranges unterließ. Dieses Verfahren hätte nach ihnen in Bezie¬ hung auf den vorwürfigen Rangstreit und soweit es sich um die betreibungsweise Befriedigung aus dem Grundstücke handelt, also namentlich auch um die nunmehrige Anweisung der Forderungen auf den Erlös, zu Ungunsten des Rekurrenten rechtsfeststellend gewirkt. Es kommt deshalb die Vorinstanz zu der Annahme, daß man es jetzt nicht mehr mit einer gerichtlichen Kollokations=, son¬ dern nur noch mit einer durch die Aufsichtsbehörden zu entschei¬ denden Verteilungsfrage zu tun haben könne, da der Rang der fraglichen Forderungen bereits feststehe. Diese Auffassung ist indessen rechtsirrtümlich: Wie das Bundes¬ gericht bereits in seinem Entscheide in Sachen Bonzanigo (Sepa¬
ratausgabe 4 Nr. 50)* erkannt hat, bezweckt die Errichtung des Lastenverzeichnisses nur, den Bestand und den Umfang der einzel¬ nen Lasten zu ermitteln, nicht aber auch ihre gegenseitige Rang¬ stellung und damit ihre Reihenfolge bei der Anweisung auf den Erlös. Das ergibt sich schon deutlich aus dem Gesetzestext, indem einerseits Art. 140 nur von der Ermittlung „der auf dem Grund¬ stück ruhenden Lasten“ spricht, ohne ihres Ranges Erwähnung zu tun, anderseits dann aber die Art. 146 und 157 Abs. 3, die von der spätern Kollokation und Verteilung handeln, als wesentliche Vorkehr hierbei ausdrücklich die Feststellung der Rangordnung der Gläubiger nennen, unter Verweisung auf Art. 219, der dafür die näheren Vorschriften, namentlich auch was die Anwendung der zu Grunde zu legenden materiell=(hypothekar=)rechtlichen Bestimmungen anbetrifft, hergeben soll. Sodann läßt sich auch leicht einsehen, warum das Gesetz dazu gelangt ist, die Rangstreitigkeiten erst bei der Kollokation und Verteilung und nicht schon bei der Lasten¬ ermittlung zum Austrage bringen zu lassen. Zur Zeit der letztern steht nämlich die Höhe der verteilbaren Summe noch nicht fest, da noch kein Verkauf stattgefunden hat und kein Erlös vorliegt. Es kann deshalb einem beteiligten Grundpfandgläubiger nicht zu¬ gemutet werden, schon jetzt wegen des Ranges einen Prozeß ein¬ zuleiten und zu führen, der sich möglicherweise später als prak¬ tisch zwecklos erweist, dann nämlich, wenn die Forderung des Klägers und die des Beklagten unabhängig von ihrem gegen¬ seitigen Rangverhältnis volle Deckung erhalten oder umgekehrt ganz ohne Deckung bleiben. Das gesagte will immerhin die Frage unberührt lassen, ob und in welchem Sinne in besondern Fällen ein Beteiligter schon an¬ läßlich der Errichtung des Lastenverzeichnisses eine (provisorische oder definitive) Rangfeststellung dann verlangen kann, wenn er damit seine rechtlichen Interessen für das Steigerungsverfahren (nament¬ lich was die Bestimmung des Mindestgebotes anbetrifft) zu wahren bezweckt. Hier fällt aber die Steigerung als solche außer Betracht.
2. Demzufolge besitzt also jenes frühere Widerspruchsverfahren
* Ges.-Ausg. 27 1 Nr. 109 S. 381 ff. (Anm. d. Red. f. Publ.) und im besondern die dabei vorgekommene Klagfristversäumung keine Bedeutung für die zu entscheidende Frage, ob der Kolloka¬ tionsplan abzuändern sei oder nicht. Hieran ändert auch nichts, daß die Parteien seinerzeit unterlassen haben, gegen die Anordnung und Durchführung dieses Verfahrens sich zu beschweren, und daß namentlich der Rekurrent die Ansetzung der Klagfrist sich hat ge¬ fallen lassen. Will das Gesetz laut dem gesagten die Rangstreitig¬ keiten erst im Stadium der Kollokation gelöst und bis dahin also unentschieden gelassen wissen, so können die Maßnahmen des Be¬ treibungsamtes, die dem zuwider auf eine vorzeitige Erledigung dieser Streitigkeiten gerichtet sind, keine Gültigkeit beanspruchen. Das Amt vermag den Gang und die Ordnung des Verfahrens nicht eigenmächtig abzuändern, auch dann nicht, wenn sich die Beteiligten dabei beruhigen; man hat es hier mit zwingendem Rechte zu tun.
3. Auf Grundlage des Gesagten fragt es sich nun, ob die Vorinstanz die Beschwerde, die sich gegen den Kollokationsplan und zwar speziell gegen das darin vorgesehene Rangverhältnis der Forderungen Locher, Moser und Schwab richtet, mit Recht, als in die Zuständigkeit der Aufsichtsbehörden fallend, angenommen und materiell beurteilt habe. Die Frage müßte dann und soweit bejaht werden, als die Kollokation in den angefochtenen Punkten auf ein betreibungsprozessualisch unrichtiges Vorgehen des Amtes zurückzuführen wäre. Einen solchen Mangel des Verfahrens hat aber der Beschwerdeführer nicht behauptet, sondern sich für den von ihm beanspruchten Rang stets nur auf Gründe des mate¬ riellen Rechts berufen. Namentlich hat er nicht etwa geltend ge¬ macht, daß das Amt bei Vornahme der Kollokation unrichtiger¬ weise auf die frühere Klagfristversäumnis und deren rechtsfest¬ stellende Wirkung sich gestützt habe, statt den Ranganspruch eines jeden der drei Gläubiger materiell frei zu prüfen. Übrigens wäre in dieser Beziehung — unvorgreiflich der Frage, ob überhaupt hierbei von einem im Beschwerdeverfahren zu rügenden Mangel zu sagen, daß jedenfalls jene Klagversäumnis sich sprechen lasse - für das Amt bei der Kollokation, so wie sie erfolgte, nicht einzig bestimmend gewesen ist, sondern daß das Amt auch ohne diesen Umstand zu der nämlichen Rangsanweisung gekommen wäre. Dies
ergibt sich sowohl aus dem Inhalte der den Rekurrenten betref¬ fenden Kollozierungsverfügung (vergl. namentlich den Ausdruck „titels= und gesetzesgemäß begründet“) als aus der Vernehmlassung des Amtes an die Vorinstanz, die sich hauptsächlich auf die mate¬ iellrechtlichen Verhältnisse des Falles einläßt und die Zulässigkeit des Beschwerdeweges bestreitet. Nach all dem sind also die Auf¬ sichtsbehörden zu einer Abänderung des Kollokationsplanes in dem vom Rekurrenten verlangten Sinne nicht befugt, sondern könnte eine solche Abänderung nur durch den Kollokationsrichter im Pro¬ zeßverfahren des Art. 148 ausgesprochen werden. Somit ist der Vorentscheid wegen Kompetenzüberschreitung aufzuheben und der Rekurs an das Bundesgericht im Sinne der Unzuständigkeit der Aufsichtsbehörden zur Gutheißung der gestellten Beschwerdeanträge abzuweisen. Demnach hat die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer erkannt: Der Rekurs wird im Sinne der Inkompetenz der Aufsichts¬ behörden unter Aufhebung des Vorentscheides abgewiesen.