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112. Arteil vom 19. Dezember 1907 in Sachen Schweizerische Bundesbahnen, Kl., gegen Elektrische Straßenbahn Zürich-Orlikon-Seebach A.-G., Bekl. Art. 7 des Nebenbahnengesetzes: Teilung der Kosten einer Bahn¬ kreuzung. — Umfang der Kompetenz des Bundesgerichts (Abs. 3). Voraussetzungen der Kostenteilung nach Art. 7 Abs. 2. A. I. Mit Klage vom 27. Februar 1907 hat die Klägerin gegen die Beklagte beim Bundesgericht folgendes Rechtsbegehren gestellt: Die Beklagte sei zu verurteilen, den Schweizerischen Bundes¬ bahnen an die Kosten der Unterführung der Zürichstraße in Orlikon die Summe von 75,000 Fr., eventuell einen auf Grund der maßgebenden Faktoren noch näher festzusetzenden angemessenen Beitrag nebst Zins zu 5 % vom Tage der Klagerhebung an zu bezahlen. II. In ihrer Antwort vom 29. Mai 1907 hat die Beklagte beantragt: Das Bundesgericht möge sich als unzuständig erklären. Eventuell sei die Klage zurzeit, weiter eventuell überhaupt ab¬ zuweisen ganz eventuell sei die Klage nur in einem reduzierten auf Grund der maßgebenden Faktoren festzusetzenden Betrag gutzu¬ heißen. B. Die elektrische Straßenbahn Zürich=Orlikon=Seebach wurde gebaut auf Grund einer Bundeskonzession vom 25. März 1896 und einer kantonalen Konzession vom 13. August 1895. Das Konzessionsgesuch war vom 2. Februar 1894 und 6. November 1895 datiert. Durch Beschluß des Bundesrates vom 23. Februar 1897 wurde auf Grund der eingereichten Pläne die Baubewilli¬ gung erteilt, wobei aber hinsichtlich der Verhältnisse des Niveau¬ übergangs der Schaffhauserstraße über die Geleise der Nordost¬ bahn beim Bahnhof Orlikon folgender Vorbehalt gemacht wurde: Mit Bezug auf die Strecke zwischen Km. 3,9 und 4,8“ (in der Mitte dieser Strecke liegt der besagte Niveauübergang) „ist die „Genehmigung des vorliegenden Projektes nur eine provisorische, „und die Bahngesellschaft wird verpflichtet, nach Erstellung der „Unterführung der Schaffhauserstraße unter den Nordostbahnlinien „durch und entsprechender Verlegung dieser Straße das Tramway¬ „geleise auf eigene Kosten in die neue Straße zu verlegen. Dem¬ „entsprechend wird auch die Niveaukreuzung der Nordostbahngeleise „bloß als provisorische Anlage und unter der ausdrücklichen Be¬ „dingung gestattet, daß der Tramwaybetrieb über dieselbe für immer „gänzlich untersagt bleibt und bloß das tägliche Durchfahren „eines leeren Tramwaywagens am Morgen und am Abend je¬ „weilen nach Verständigung mit dem Personal der Nordostbahn „bewilligt wird.“ Ein solcher beschränkter Betrieb der Straßen¬ bahn über die Geleise der Nordostbahn entsprach den Wünschen der Beklagten, die am 16. November 1896 an das schweizerische Eisenbahndepartement geschrieben hatte, sie beabsichtige selbstver¬ ständlich nicht, den Tramverkehr à niveau über die Geleise der Nordostbahn beim Bahnhof Orlikon zu leiten, sondern es habe die Meinung, daß auf der Strecke Orlikon=Seebach ein eigener Wagen den Verkehr vermittle, und daß dieser Wagen behufs Unterbringung in die Remise je abends und morgens die Geleise passiere. Die Nordostbahn hatte sich gegen jede Kreuzung des A8 33 II — 1907

Tramwayverkehrs mit ihren Geleisen ausgesprochen und in einem Briefe vom 5. Dezember 1896 an die Beklagte das bestimmte Verlangen gestellt, daß so lange die in Verbindung mit der Stationserweiterung Orlikon projektierte Unterführung der Straße nicht ausgeführt sei, die Geleise der Straßenbahn auf beiden Seiten der Bahn auslaufen. Bis in die jüngste Zeit geschah der Betrieb der Beklagten über den Niveauübergang der Schaffhauser¬ straße gemäß jenem Vorbehalt in der bundesrätlichen Plangeneh¬ migung vom 27. Februar 1897. Die erste Vorlage der Nordostbahn für die Erweiterung der Station Orlikon trägt das Datum des 29. Januar 1894; sie wurde vom schweizerischen Eisenbahndepartement am 2. Juni 1894 genehmigt, u. a. mit einem Vorbehalt des Inhalts, es sei die Frage zu studieren, ob nicht der Niveauübergang der Schaff¬ hauserstraße durch einen Fußgängerdurchgang und eine geeignete Unterführung ersetzt werden könnte. Im Projekt der Nordostbahn vom 6. November 1895, vom Eisenbahndepartement am 17. Au¬ gust 1896 unter Vorbehalten genehmigt, ist vorgesehen, daß der Niveauübergang der Schaffhauserstraße durch eine mehr ostwärts gelegene Unterführung einer neu zu erstellenden, in Orlikon von der Schaffhauserstraße abzweigenden und in Seebach wieder in diese einmündenden Straße ersetzt wird. In seiner Vernehmlassung über dieses Projekt vom 27. Februar 1897 verlangte der Regie¬ rungsrat des Kantons Zürich u. a., daß die Unterführung eine Breite von mindestens 15 M. erhalte, da in der Schaffhauser¬ straße eine Straßenbahn erstellt werde und daher die baldige An¬ bringung von Trottoirs ins Auge zu fassen sei. Am 13. Sep¬ tember 1897 verfügte das Eisenbahndepartement in Bezug auf die Breite der zu erstellenden Durchfahrt: „Zu einer Verbreite¬ „rung der Durchfahrt auf 14 (statt 10) M. auf ihre eigenen „Kosten darf die Nordostbahn nicht gezwungen werden, weil das „Bedürfnis gegenwärtig nicht vorliegt, die Durchfahrt mit einer „weit größern Breite zu erstellen, als diejenige, welche die Re¬ „gierung selbst für die beidseitigen Anschlußstraßen fordert und „offenbar auf absehbare Zeit genügend findet. Aus der Unter¬ „führung der Straße bezw. der Eliminierung des Niveauüber¬ „ganges erwachsen übrigens nicht für die Bahn allein, sondern „auch für den Straßenverkehr wesentliche Vorteile, so daß es ganz „unbillig erscheinen würde, der Bahngesellschaft, außer den von „ihr bereits übernommenen beträchtlichen Kosten der Straßen¬ „unterführung, noch diejenigen einer für eine unsichere Zukunft „berechneten kostspieligen Erweiterung der Durchfahrtsbrücke auf¬ „zuerlegen.“ In seiner Vernehmlassung auf ein revidiertes Projekt der Nordostbahn vom 27. Januar 1898 stellte der Regierungsrat am 10. November 1898 das Gesuch ans Eisenbahndepartement, dieses möge seinen Entscheid vom 13. September 1897 in Wieder¬ erwägung ziehen und die Nordostbahn verhalten, die Unterführung in einer Breite von 14 M. zu erstellen. Die Nordostbahn be¬ rechnete die Mehrkosten einer 14 M. breiten Durchfahrt gegen¬ über einer 10 M. breiten auf 55,500 Fr. Es gelang dann dem Regierungsrat, vom Kanton, den beiden Gemeinden und der Be¬ klagten einen Gesamtbeitrag von 10,000 Fr. an die erwähnten Mehrkosten aufzubringen; das Betreffnis der Beklagten betrug 2500 Fr. Am 11. Dezember 1899 verfügte das Eisenbahn¬ departement in Bezug auf die projektierte Unterführung: „Für „die Unterführung der Schaffhauserstraße und die verschiedenen „Zufahrten zu derselben gilt der von der Bahndirektion unterm „18. August 1899 vorgelegte Spezialplan und es ist dabei die „Durchfahrtsbrücke mit 14 M. Lichtweite auszuführen, unter dem „ausdrücklichen Vorbehalt jedoch, daß laut Erklärung der Kantons¬ „regierung in ihrer Vernehmlassung vom 16. November 1899 „die Interessenten einen Beitrag von mindestens 10,000 Fr. an „die Mehrkosten dieses Objektes gegenüber denjenigen einer Durch¬ „fahrt von 10 M. Breite leisten.“ Die Nordostbahn kam nicht mehr dazu, das Projekt der Erweiterung der Station Orlikon auszuführen. Nachdem die Klägerin, die Schweizerischen Bundes¬ bahnen, an ihre Stelle getreten, wurde von ihr im Jahre 1903 ein neues Projekt fertiggestellt. Darnach war die fragliche Unter¬ führung 80 M. östlich von dem zu kassierenden Niveauübergang in einer Breite von 14 M. vorgesehen und wird die Straße auf eine Länge von zirka 400 M. verlegt. Von diesem neuen Projekt gab die Klägerin der Beklagten am 15. Mai 1903 Kenntnis mit der Bemerkung: „Über die in dem Projekt enthaltene Unter¬ „führung der Schaffhauserstraße, welche auch Ihre Verwaltung

„berührt, und an deren Kosten Sie gemäß den Bestimmungen des „Nebenbahnengesetzes einen entsprechenden Beitrag zu leisten haben, „übermachen wir ihnen anbei einen bezüglichen Plan, mit dem „Ersuchen, sich darüber an das Eisenbahndepartement gefälligst „äußern zu wollen. Als Ihren Anteil an den Kosten für diese „Straßenunterführung im Betrage von über 350,000 Fr. halten „wir einen Betrag von zirka 60,000 Fr. als angemessen.“ Mit Eingabe ans Eisenbahndepartement vom 24. Mai 1903 bestrit die Beklagte, daß sie außer den freiwillig zugesicherten 2500 Fr. von den Bundesbahnen zu einem weitern Beitrag an die Unter¬ führungskosten aus Art. 7 des Nebenbahnengesetzes verhalten werden könne; diese Bestimmung habe nur Geltung für neu zu erstellende Nebenbahnen, nicht aber auf schon Jahre lang bestehende Nebenbahnen, die durch eine Bahnhoferweiterung und damit zu¬ sammenhängende Straßenverlegung gezwungen seien, ihre Geleise¬ anlage zu verändern. In seiner Verfügung betreffend Genehmi¬ gung des Projektes der Erweiterung des Bahnhofes Orlikon vom

24. Mai 1904 sprach sich das Eisenbahndepartement über die Einsprache der Beklagten wie folgt aus: „Dieser Stellungnahme „ist hierseits entgegenzuhalten, daß in Anbetracht des Umstandes, „daß die bis jetzt in zwei von einander getrennten Strecken be¬ „triebene Straßenbahn künftighin den direkten Betrieb unter Be¬ „nützung der Straßenunterführung beansprucht, dieselbe für die „neu entstehende Verbindungsstrecke als neu zu erstellende Bahn „zu betrachten ist, auf welche die Bestimmungen des Art. 7 des „Nebenbahnengesetzes lemma 2 angewendet werden können. Man¬ „gels einer Verständigung mit den SBB über den Beitrag der „Straßenbahn an die Unterführung der Straße überhaupt wird „die Kostenverteilung dagegen nicht von der Aufsichtsbehörde, „sondern vom Bundesgericht bestimmt (lemma 3 des zitierten „Art. 7 des Nebenbahnengesetzes), welchem dabei offenbar die Be¬ „urteilung sämtlicher hier in Betracht fallender Verhältnisse über¬ „lassen werden muß.“ Demgemäß verfügte das Departement unter Dispositiv 4: „Über die Frage der Beitragspflicht der Straßen¬ „bahn Zürich=Orlikon=Seebach an die Kosten der Unterführung „der Schaffhauserstraße überhaupt hat mangels einer Verständi¬ „gung mit den Bundesbahnen das Bundesgericht nach Maßgabe des Art. 7 des Nebenbahnengesetzes zu entscheiden." Ein von der Beklagten hiegegen ergriffener Rekurs wurde vom Bundesrat durch Entscheid vom 3. Februar 1905 wegen Inkompetenz abgewiesent mit folgender Begründung „Laut dem letzten Alinea des Art. des Bundesgesetzes über den Bau und Betrieb der schweizerischen Nebenbahnen vom 21. Dezember 1899 wird da, wo die Kreu¬ zung einer bestehenden Bahn durch eine Nebenbahn in Schienen¬ höhe nicht zulässig erscheint und sich die Beteiligten über die Verteilung der Kosten einer Unter= oder Uberführung nicht der¬ sanobhen Eenen de leseanaenatug tan duniseie e. stimmt. Glaubt die Straßenbahn Zürich=Orlikon=Seebach zu einer oe Betioe aen en e e a e ee Rechtsgründe geltend machen, swenn die Bundesbahnen bein Bundesgericht die verlangte Summe eintlagen. Dagegen steht der Adminsftratiobehörde nicht zu, die Beitragspflicht der Nebenbahn aernosetsich zun ftateren der gun vermaeinen, der lanuis nas daher wegen Inkompetenz abgewiesen werden. Zur Zeit der Einreichung der Klage war die Bahnhoferweiterung Hrlikon noch im Bau und die den Nivenuübergang der Schaf¬ hauferstraße ersetzende Unterführung mit ihren Zufahrtsstraßen noch nicht vollendet. C. Zur Begründung der Klage wird im wesentlichen ausge¬ führt: Die Voraussetzungen des Art. 7 des Nebenbahnengesetzes fir eine Beirugsplicht der Belagten an die Kosten der Unde¬ rung der Schaffhauserstraße seien gegeben: Die Hauptbahn werde durch eine neu zu erstellnde Nebenbahnstrecke auf einer öfentlichen Straße gekreuzt. Aus Gründen der Vetrebscherhet ses seinergeit die Krenzung auf Schienenhöhe als ungulcisich ertlat pocden. Bes gur Eertelug der Uunarsithrng tante de Sacie belhn insprichen den Vertehe auf gen von enander gertenen Strecken abwickeln müssen. Die Kreuzung à niveau sei nicht zum gue ues vuchechenten Betches erteun, fenten de ee Gegentel als ungzuläisig erkärt worten, und es se von Ansang an der Beligen die Versichtung gur Crfeltucg ane de seidungskrecke gum Zurecke des durchehenden Bertches aul dn später zu unterführenden Straßenstick der Schafhausersftraße aufs¬ ertect worden. Auf Grund dieser Verpfichtung sei die Betlagte

genötigt, die Kreuzung an der unterführten Stelle zu verlangen und auf dem über 400 M. langen neuen Straßenstück der ver¬ legten und unterführten Schaffhauserstraße eine Verbindungsstrecke herzustellen. Es handle sich also tatsächlich um die Erstellung einer neuen Bahnstrecke, für welche die Kreuzung verlangt werden müsse. An dieser Sachlage vermöge auch der Umstand nichts zu ändern, daß erst nach Erteilung der Konzession und nach Geneh¬ migung des allgemeinen Bauprojektes das Nebenbahnengesetz in Kraft getreten sei. In Art. 1 der Konzession sei ausdrücklich vor¬ gesehen, daß die jeweiligen Bundesgesetze, sowie alle übrigen Vor¬ schriften der Bundesbehörden über den Bau und Betrieb der schweizerischen Eisenbahnen jederzeit genaue Beachtung finden sollen. Ebensowenig sei von Belang, daß die neue Bahnstrecke nicht auf Grund einer neuen, sondern einer schon vor dem Inkrafttreten des Nebenbahnengesetzes bestehenden Konzession und gemäß einer ihr durch die frühere Plangenehmigung auferlegten Pflicht erstellt werde. Die Beklagte könne sich auch nicht etwa darauf berufen daß nicht sie die Kreuzung verlange, sondern die Behörden. Als vom Staat konzedierte Unternehmung habe sie sich eben den im öffentlichen Interesse getroffenen Anordnungen der zuständigen staatlichen Aufsichtsbehörde zu unterwerfen, und sie könne daher nicht mit der Einrede kommen, daß sie, wenn es auf sie allein ankäme, den Betrieb anders einrichten würde. Maßgebend sei allein, daß sie die Kreuzung mit der Hauptbahn nunmehr verlange, ob aus freien Stücken oder auf Veranlassung der Aufsichtsbehörden, sei durchaus gleichgültig. Es wird sodann dargelegt, daß der von der Beklagten geforderte Beitrag von 75,000 Fr. in seiner Höhe dem Verhältnis des beidseitigen Verkehrs entspreche. D. Die Beklagte hat die Kompetenz des Bundesgerichts in Abrede gestellt, weil überhaupt hier der Tatbestand des Art. 7 des Nebenbahnengesetzes nicht vorliege, eventuell wird aus diesem Grunde die Abweisung der Klage verlangt. Es wird ausgeführt: Die Beklagte sei keine neue Straßenbahn und sie verlange auch von der Klägerin nicht an Stelle einer nicht zulässigen à Niveau¬ Kreuzung eine Unter= oder Überführung einer die Hauptbahn kreuzenden öffentlichen Straße; sie habe sich bisher während mehr als 10 Jahren ohne eine solche Unterführung behelfen können und auch behelfen müssen (seit Jahresfrist würden die Geleise der Hauptbahn nicht einmal mehr mit den leeren Wagen gekreuzt). Die Beklagte sei auch nicht genötigt, eine Unter= oder Überführung der bezeichneten Art auszuführen, weil ihre Geleise schon seit 189 bestünden und weil sie einer solchen Unter= oder Überführung für ihren Betrieb nicht bedürfe. Die Beklagte sei niemals verpflichtet worden, die fragliche Unterführung zu erstellen, sondern lediglich ihr Geleise auf eigene Kosten in die verlegte Straße zu legen. Schon vor der Konzessionserteilung an die Beklagte sei eine Ver¬ legung und Unterführung der Schaffhauserstraße allseitig als not¬ wendiger Bestandteil der der damaligen Nordostbahn obliegenden und vorgeschriebenen Bahnhofumbaute Orlikon betrachtet worden. Die Beklagte habe zudem die Verlegung ihres Geleises in die neu unterführte Straße bisher nicht verlangt und verlange sie auch heute nicht. Aber auch wenn die Beklagte sich hiezu entschließen würde, würde es sich nicht um die Erstellung einer neuen, sondern nur um die Verlegung einer bestehenden Bahnstrecke in eine nun¬ mehr unterführte Straße handeln. Eventuell sei die Klage abzu¬ weisen, weil im jetzigen Moment durchaus noch nicht abzusehen sei, ob und wann die Beklagte die verlegte Schaffhauserstraße und deren Unterführung für ihre Bahngeleise benutzen werde, und weil die verlegte Schaffhauserstraße samt Unterführung wegen ihres gänzlich unfertigen Zustandes überhaupt noch nicht zur Einlegung eines Straßenbahngeleises benutzt werden könne. Ganz eventuell hat die Beklagte das Quantitativ der Klage bestritten. E. In der heutigen (auf die Erörterung der grundsätzlichen Frage der Beitragspflicht der Beklagten beschränkten) Verhandlung vor Bundesgericht haben die Vertreter der Parteien deren Anträge wiederholt und neuerdings begründet. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Art. 7 des Bundesgesetzes über den Bau und Betrieb der schweizerischen Nebenbahnen vom 21. Dezember 1899 lautet: „Die Kreuzung in Schienenhöhe bestehender Haupt= oder Neben¬ „bahnen durch eine neu zu erstellende Nebenbahn kann vom Bun¬ „desrate unter Anordnung der zur Wahrung der Betriebssicher¬ „heit erforderlichen Vorkehren gestattet werden; die bezüglichen „Kosten sind von der Bahnunternehmung zu tragen, welche die „Kreuzung verlangt. „Wenn aus Gründen der Betriebssicherheit eine Kreuzung in

Schienenhöhe nicht zulässig erscheint, fallen die Erstellungskosten „der zur Vermeidung der Niveaukreuzung auszuführenden Unter¬ verlan¬ „oder Überführung ebenfalls zu Lasten der die Kreuzung „genden Bahnunternehmung, mit Ausnahme des Falles, daß die „Kreuzung auf einer öffentlichen Straße stattfindet, oder die im „übrigen auf einer öffentlichen Straße angelegte Nebenbahn zur „Vermeidung der Niveaukreuzung außerhalb derselben geführt „werden muß. In diefem Falle sind die bezüglichen Kosten zwi¬ „schen der bereits bestehenden und der neuen Bahnunternehmung „im Verhältnis des durch die betreffenden Bahnlinien zu vermit¬ „telnden Verkehres zu verteilen. „Die Kostenverteilung wird in Ermangelung einer Verständi¬ „gung unter den Beteiligten vom Bundesgerichte bestimmt. Abs. 3 könnte seinem Wortlaut nach dahin verstanden werden, daß die Zuständigkeit des Bundesgerichts sich auf diejenigen Fälle beschränke, wo feststeht, daß eine Kostenverteilung unter die an der Kreuzung beteiligten Bahnen stattzufinden hat und lediglich deren Verhältnis streitig ist, wobei dann die grundsätzliche Frage, ob die Kosten zu verteilen sind, durch die Bundesadministrativ¬ behörden zu entscheiden wäre. Doch würde diese Auslegung augen¬ scheinlich dem Sinn und Geist des Gesetzes widersprechen. Abs. 3 ist als besonderer Absatz in Beziehung gesetzt zu Abs. 1 und zu Abs. 2 des Art. 7; Abs. 1 wie auch der erste Teil von Abs. 2 behandeln aber den Fall, da die Kosten der Kreuzung von der neu hinzutretenden Bahn allein zu tragen sind. Schon hieraus folgt, daß das Bundesgericht auch zu prüfen befugt ist, ob die Voraussetzungen einer Kostenverteilung oder nicht vielmehr einer einseitigen Kostentragung durch eine Bahn vorliegen. Es kommt hinzu, daß nach der gedachten, eng auf den Gesetzestext abstellen¬ den Interpretation die primäre Rechtsfrage, ob überhaupt die Kosten zu verteilen sind, den Verwaltungsbehörden vorbehalten wäre, und das Bundesgericht nur die sekundäre, mehr nach tech¬ nischen Gesichtspunkten zu lösende Frage der Repartition der Kosten zu entscheiden hätte. Eine solche, dem Wesen der Ver¬ waltung und der Gerichte und ihrem gegenseitigen Verhältnis nicht entsprechende Kompetenzverteilung kann unmöglich im Willen des Gesetzes liegen. Es ist daher, in Übereinstimmung mit der vom Bundesrat in seinem Beschluß vom 3. Februar 1905 aus¬ gesprochenen Auffassung, anzunehmen, daß die Administrativbe¬ hörde, d. h. der Bundesrat, nach Art. 7 nur über die ihm aus¬ drücklich zugeschiedenen technischen Fragen, ob und in welcher Weise die Kreuzung zu gestatten ist, zu befinden hat, und daß das Bundesgericht im Streitfall auch darüber entscheiden soll, ob die Kosten zu verteilen sind, und zwar gleichgiltig, welche Bahn, die gekreuzte oder die kreuzende, die Kosten ausgelegt hat und nun die andere auf Ersatz belangt. (Über die Auslegung ähnlich lau¬ tender Kompetenznormen — Art. 30 Abs. 4 Eisenbahngesetz von 1872, Art. 10 des Bundesgesetzes betreffend Erstellung von Tele¬ graphen= und Telephonlinien — siehe AS 25 II S. 752 ff.; 29 II S. 211 ff.) Mit der Klage verlangt die Klägerin von der Beklagten aus Art. 7 Abs. 2 leg. cit. Ersatz eines Teils der Kosten, die sie für die Unterführung der Schaffhauserstraße beim Bahnhof Orli¬ kon ausgelegt hat, während die Beklagte jede Beitragspflicht be¬ streitet. Die Kompetenz des Bundesgerichts ist daher nach dem gesagten gegeben. Ob die Voraussetzungen des Gesetzes für die Pflicht der Beklagten, die Kosten mitzutragen, wirklich zutreffen, ist eine Frage, die nicht die richterliche Kompetenz berührt, son¬ dern die materielle Begründetheit der Klage beschlägt. Anderseits ist nach der Formulierung der Klage die Kognition des Bundes¬ gerichts darauf beschränkt, ob der Anspruch der Klägerin aus Art. 7 leg. cit. begründet ist.

2. Art. 7 des Nebenbahnengesetzes ordnet die Fälle, da eine neu zu erstellende Nebenbahn eine bestehende Bahn in Schienen¬ höhe kreuzen will und der Bundesrat als Aufsichtsbehörde ent¬ weder die Niveaukreuzung gestattet oder an deren Stelle, zu deren Vermeidung, eine Unter= oder Überführung vorschreibt. Im all¬ gemeinen gilt die Regel, daß die neue Bahn sich zwar in der Benützung des Areals der bestehenden zum Zwecke der Kreuzung nicht einkaufen muß, daß sie dagegen die Erstellungskosten der Niveaukreuzung oder der Unter= oder Überführung allein zu tra¬ gen hat. Handelt es sich aber um eine Straßenbahn und muß zum Zweck der Vermeidung der Niveaukreuzung die Straße oder die zu diesem Behufe außerhalb der Straße verlegte neue Bahn unter oder über der bestehenden Bahn durchgeführt werden, so sind die Kosten solcher Anlagen nach bestimmtem Verhältnis unter

die beiden Bahnen zu verteilen. Art. 7 ist, wie das Nebenbahnen¬ gesetz im allgemeinen, dem Bestreben entsprungen, Erleichterungen zu Gunsten der Nebenbahnen zu schaffen. Durch die zuletzt er¬ wähnte Norm sollte speziell der Bau von neuen Straßenbahnen gefördert werden, indem ihnen in Ansehung der Kosten der zur Vermeidung von Niveaukreuzungen notwendigen Anlagen eine be¬ vorzugte Stellung eingeräumt wurde, die ihnen nach dem bisheri¬ gen Rechtszustand, wenigstens aller Regel nach, nicht zukam. Bei der Beratung des Gesetzes wurde die Bestimmung damit begrün¬ det, daß die bestehende, die öffentliche Straße kreuzende Bahn und die neu hinzukommende Straßenbahn ein gleichwertiges Recht auf Benutzung der öffentlichen Straße haben, und daß, wenn die Aus¬ übung dieser beiden Rechte nebeneinander aus Gründen der Be¬ triebssicherheit nicht möglich ist, die Kosten der durch deren Kolli¬ sion bedingten Anlagen billigerweise von beiden Teilen zu tragen sind. (Siehe über die Entstehungsgeschichte des Art. 7 Stenogr. Bull. 1897 S. 885 f.; 1898 S. 449, 455 f.; 1899 S. 682 ff., 900; BBI 1898 III S. 402 ff.)

3. Frägt es sich nun, ob der Klageanspruch aus Art. 7 leg. cit. hergeleitet werden kann, so fällt von vorneherein auf, daß die Straßenunterführung, um deren Kosten es sich handelt, nicht von der Beklagten, auch nicht von der Klägerin auf Grund einer Vereinbarung mit der Beklagten, sondern von der erstern ohne Zutun der letztern projektiert und erstellt worden ist, während doch die durch die Straßenbahn veranlaßte Anlage im Sinne des Art. 7 normalerweise auch durch die Straßenbahn oder doch in ihrem Einverständnis durch die andere Bahn ausgeführt werden sollte. Das entscheidende Argument dafür, daß der erwähnte Tat¬ bestand des Gesetzes hier nicht zutrifft, liegt aber darin, daß die fragliche Unterführung, wie aus den Akten deutlich hervorgeht, erstellt wurde, nicht sowohl um die Kreuzung mit der Beklagten zu vermeiden, sondern im Interesse der Betriebssicherheit der Klä¬ in selber, zum Zwecke der Verhütung von Kollisionen ihres Betriebs mit dem auf der stark frequentierten Straße sich abspie¬ lenden Verkehr im allgemeinen. Die Absicht, die Schaffhauserstraße unter den Geleisen der damaligen Nordostbahn durchzuführen, be¬ stand schon, bevor (am 25. März 1896) die Konzession für eine Straßenbahn Zürich=Orlikon=Seebach erteilt wurde. Bereits im Juni 1894 hatte das Eisenbahndepartement in seiner Verfügung betreffend Genehmigung des ersten Projekts der Nordostbahn für die Erweiterung des Bahnhofes Orlikon auf die Wünschbarkeit einer solchen Unterführung hingewiesen, und schon im zweiten (vom Eisenbahndepartement am 17. August 1896 genehmigten) Projekt der Nordostbahn vom 6. November 1895 ist die östliche Verlegung und Unterführung der Schaffhauserstraße vorgesehen. Allerdings war damals das Konzessionsgesuch für die Straßen¬ bahn bereits anhängig. Aber es ist nicht ersichtlich und von der Klägerin auch nicht behauptet, daß der Plan, die Straße zu un¬ terführen, hierdurch veranlaßt worden sei. Vielmehr war offenbar die Erkenntnis maßgebend, daß angesichts des äußerst lebhaften Bahnverkehrs und der sehr starken Frequenz der Straße das Fortbestehen des Niveauübergangs mit den Anforderungen der Betriebssicherheit sich nicht vertrage, und die Möglichkeit oder Wahrscheinlichkeit, daß über kurz oder lang eine Straßenbahn er¬ stellt werden sollte, ist dabei höchstens als ein Element des Straßen¬ verkehrs mit in Betracht gezogen worden. Deshalb bildet von 1895 an die Verlegung und Unterführung der Schaffhauserstraße einen festen Bestandteil aller weitern Projekte betreffend den Um¬ bau der Station Orlikon. Beim Bau der Straßenbahn hat sodann die Beklagte gar nicht beansprucht, die Geleise der Nordostbahn mit ihrem regelmäßigen Betrieb auf Schienenhöhe zu kreuzen, son¬ dern sie hat sich durchaus damit begnügt, daß Morgens und Abends je ein Straßenbahnwagen die Geleise der Hauptbahn pas¬ siere. In diesem Sinne ist durch die bundesrätliche Genehmigung der Baupläne der Beklagten am 23. Februar 1897 die Kreu¬ zungsfrage geregelt worden. Und wenn dabei der Vorbehalt ge¬ macht wurde, daß in Ansehung der Kreuzungsstrecke die Geneh¬ migung nur eine provisorische und daß die Beklagte verpflichtet sei, nach der Verlegung und Unterführung der Schaffhauserstraße ihr Geleise auf eigene Kosten auf die neue Straße zu verlegen, so hatte dies nach dem klaren Wortlaut des Beschlusses und nach der ganzen Sachlage nicht die Bedeutung, daß die Beklagte ver¬ halten werden sollte, zur Vermeidung, bezw. Beseitigung der Niveaukreuzung eine Unterführung, sei es allein, sei es in Ver¬ bindung mit der Nordostbahn, zu erstellen, sondern es wurde ihr lediglich aufgegeben, s. Z. über das neue Straßenstück, von dem

feststand, daß es nicht sowohl zur Vermeidung der Niveaukreuzung der Beklagten, sondern zur Beseitigung des Niveauübergangs der Straße gebaut und unter der Bahn durchgeführt werden würde, den direkten Betrieb Orlikon=Seebach einzurichten. In jenem bun¬ desrätlichen Beschluß ist denn auch mit keinem Worte die Rede¬ davon, daß die Beklagte an die Kosten der erwähnten Anlage bei¬ zutragen habe, sondern ihre Obliegenheiten hinsichtlich der Straßen¬ unterführung erschöpfen sich darnach in der Pflicht, ihre Geleise dereinst zu verlegen. Dafür, daß die Unterführung nicht wegen der Kreuzung der Beklagten erstellt wurde, spricht weiterhin die Tatsache, daß bei der Ausführung der Straßenverlegung auf die Beklagte keine besondere Rücksicht genommen wurde, und daß die letztere in dieser Beziehung keine andere Stellung hatte als jeder sonstige Interessent; auch die breitere Anlage der Unterführung ist nicht ausschließlich durch die Beklagte veranlaßt, sondern vom Regierungsrat im allgemeinen öffentlichen Interesse, allerdings mit im Hinblick auf die Straßenbahn, verlangt und vom Eisen¬ bahndepartement auch aus diesem Gesichtspunkt und unter dem Vorbehalt, daß die Interessenten den versprochenen Beitrag von 10,000 Fr. an die Mehrkosten leisten, zugestanden worden.

4. Nach den bisherigen Ausführungen geht es schlechterdings nicht an, die Unterführung der Schaffhauserstraße in die vom Gesetze für eine Kostenverteilung unter den Parteien vorausge¬ setzte Beziehung mit der Niveaukreuzung auf der alten Schaff¬ hauserstraße zu bringen, da die Unterführung überall nicht zum Zweck der Vermeidung der Niveaukreuzung, oder der Beseitigung einer (etwa unter Auflage späterer Unter= oder Überführung bloß provisorisch bewilligten Niveaukreuzung erstellt worden ist. Bei dieser Sachlage braucht nicht geprüft zu werden, ob und in¬ wieweit das am 15. April 1900 in Kraft getretene Nebenbahnen¬ gesetz auf die Abwicklung eines schon vorher entstandenen Kreu¬ zungsverhältnisses Anwendung finden könnte. Die Klage läßt sich aber auch nicht in der Weise aus Art. 7 leg. cit. begründen, daß auf die neu zu bauende Straßenbahnstrecke in der verlegten Schaffhauserstraße abgestellt wird, wofür die Beklagte von der Klägerin die Kreuzung an der unterführten Stelle verlangen müsse. Zwar bedarf es, damit Art. 7 anwendbar ist, keiner neuen Bahnunternehmung, sondern es genügt, daß eine bestehende Unter¬ nehmung eine neue Bahnstrecke anlegt, die, wie es hier der Fall ist, eine andere Bahn (in einer Unterführung) kreuzen muß. Auch wird es vom Standpunkt des Gesetzes aus gleichgiltig sein, ob die neue Bahn von sich aus die bestehende zu kreuzen gedenkt, oder ob sie durch die Aufsichtsbehörde dazu verhalten wird. Allein aus dem gesagten erhellt, daß hier die Unterführung nicht die Folge der neuen Bahnstrecke der Beklagten, sondern umgekehrt diese die Folge der Verlegung und Unterführung der Straße ist. Die Unterführung wurde nicht gemacht, weil die Beklagte dort eine neue, die Klägerin kreuzende Bahnstrecke erstellen wollte, sondern diese Bahnstrecke muß gebaut werden, weil nunmehr die Straßen¬ unterführung vorhanden ist. Bei ihrer Argumentation übersieht die Klägerin, daß es nach Art. 7 für die grundsätzliche Zulässig¬ keit der Verteilung der Kosten einer Über= oder Unterführung nicht darauf ankommt, ob die Straßenbahn ein Interesse an der Benützung der Straßenunterführung hat und daß sie sich darnach der vermittelst der Unterführung gekreuzten Bahn gegenüber nicht in die Benützung einer solchen Anlage einkaufen muß, sondern daß das entscheidende Moment der Zweck der Anlage ist: ob sie erstellt wurde, um die Niveaukreuzung der Straßenbahn mit der bestehenden Bahn zu vermeiden. Die Klägerin kann nicht behaup¬ ten, daß sie die Beklagte nach dem vor dem Nebenbahnengesetz herrschenden Rechtszustand zu einem Beitrag an die Kosten der fraglichen Unterführung hätte heranziehen können. Ihre Auslegung würde also entgegen dem ganzen Sinn und Geist des Gesetzes und speziell auch der ausgesprochenen ratio des Art. 7 dazu füh¬ ren, daß die Rechtsstellung der Nebenbahn, statt der vom Gesetz gewollten Erleichterung, empfindlich erschwert wäre, in welcher Konsequenz sich wiederum die Unrichtigkeit der Interpretation der Klägerin zeigt. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Klage der Schweizerischen Bundesbahnen wird abgewiesen.