33_II_643

97. Arteil vom 28. September 1907* in Sachen Konkursmasse der Österreichisch-Schweiz. A.-G. für Waldausbeutung und Holzimport, Bekl. u. Ber.=Kl., gegen d'Eggis, Kl. u. Ber.=Bekl. Inwieweit kann ein schweizerischer Gläubiger, für dessen Forderung auständische (in casu in Oesterreich gelegene), nicht zur Masse zieh¬ bare Pfänder haften, im schweizerischen Konkurs teilnehmen? A. Durch Urteil vom 29. Mai 1907 hat die I. Appellations¬ kammer des zürcherischen Obergerichts erkannt: Die vom Kläger im Konkurse der Beklagten angemeldete Forderung ist mit 512,609 Fr. 35 Cts. in die V. Klasse zu kollozieren, in der Meinung, daß der Kläger zum Bezuge der Konkursdividende nur berechtigt ist, wenn er nachweist, ob und in welchem Betrage er bei Realisierung seiner Unterpfande zu Verlust gekommen ist. B. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte rechtzeitig und in rich¬ tiger Form die Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit dem Antrage: es sei in Wiederherstellung des erstinstanzlichen Er¬ kenntnisses die Klage der Gegenpartei gänzlich abzuweisen. C. In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter der Be¬ rufungsklägerin diesen Antrag erneuert, derjenige des Berufungs¬ beklagten auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des an¬ gefochtenen Urteils angetragen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Der Kläger und Berufungsbeklagte A. d’Eggis gewährte im Jahre 1902 dem Dr. Walder, Notar Angst und Jean Weber ein Darlehen von 500,000 Fr., das durch 25,000 Freiburger¬ lose von 20 Fr. Nominalwert, berechnet zum Kurse von 18 Fr., und einen Barbetrag von 50,000 Fr. entrichtet wurde und das

* Für die dritte Lieferung verspätet. (Anm. d. Red. f. Publ.)

die Darlehensschuldner durch Bestellung einer Hypothek auf ihnen gehörenden Waldungen in Steiermark sicherstellten. Im Jahre 1904 wurden die Darlehensschuld und die Unterpfänder von der Österreichisch=Schweizerischen A.=G. für Waldausbeutung und Holzimport in Zürich I übernommen. Infolge Betreibung des Klägers kam diese Gesellschaft in Konkurs und es meldete nun¬ mehr der Kläger seine Darlehensforderung, samt Zinsen und Kosten, zusammen 512,609 Fr. 35 Cts. an, mit dem Begehren um Kollokation in V. Klasse. Die Konkursverwaltung (Konkurs¬ amt Zürich 1) wies dieses Begehren ab, weil der Ausweis nicht erbracht sei, daß die Liquidation der erwähnten Grundpfänder einen Pfandverlust ergeben habe, der Hypothekargläubiger aber unter allen Umständen nur für einen allfälligen Ausfall im Konkurse kolloziert werden könne. Dabei ist zu bemerken, daß es, wie die Parteien zugeben, der Konkursverwaltung unmöglich ist, die in Steiermark gelegenen Grundpfänder zur Masse zu ziehen, da Österreich die Wirkung des schweizerischen Konkurserkennt¬ nisses auf das in seinem Gebiet gelegene Grundeigentum nicht anerkennt. Der Kläger erneuerte sein Begehren um Kollokation durch rechtzeitige Kollokationsklage. Die erste Instanz wies ihn ab. Die zweite dagegen hat die Klage in der sub A der Fakta ersichtlichen Weise teilweise gutgeheißen, indem sie in den Erwägungen ihres Entscheides die Konkursverwaltung als berechtigt erklärte dem Kläger, sofern er mit der ihm vorerst obliegenden Liquidation der Grundpfänder zögern sollte, hierzu eine Frist anzusetzen.

2. Der Kläger hat den Vorentscheid nicht an das Bundesge¬ richt weitergezogen. Es liegt daher nicht mehr im Streite, ob er vorbehaltlos Anspruch darauf habe, für die angemeldete Forderung von 512,609 Fr. 35 Ets. in der V. Klasse kolloziert zu werden und gemäß dieser Kollokation bei der Verteilung sein Betreffnis ausbezahlt zu erhalten. Vielmehr verbleibt es — die Gutheißung der gegnerischen Berufung vorbehalten — bei der vorinstanzlichen Regelung, wonach der Kläger nur in der Meinung zu kollozieren sei, daß damit sein Recht zum Bezuge der Dividende noch nicht feststehe, sondern davon abhange, ob und für welchen Betrag er den Nachweis eines bei der Realisierung erlittenen Verlustes erbringe. Dabei kann der Kläger nur für diesen möglichen Pfandausfall, nicht für den Forderungsbetrag von 512,609 Fr. 35 Cts. schlechthin Anspruch auf Kollokation in V. Klasse und auf eine dieser Kollokation entsprechende Dividende haben. Denn offenbar will der Vorentscheid die Klage in diesem Sinne erledigen. Das ergibt sich aus den Erwägungen des Entscheides, unzweifelhaft namentlich aus dem Schlußsatz der Erwägung 3, wo erklärt wird, daß bei unvollständiger Deckung durch die Unterpfänder dem Klä¬ ger das Recht verbleibe, „für den Ausfall mit den übrigen Gläu¬ bigern an der allgemeinen Masse zu partizipieren“. Dagegen läßt es freilich das Dispositiv des Vorentscheides an der nötigen Klar¬ heit fehlen, indem der Passus, daß die „angemeldete Forderung mit 512,609 Fr. 35 Cts. in die V. Klasse zu kollozieren“ sei, dahin ausgelegt werden könnte, daß die Dividende auf Grund eines kollozierten Betrages von 512,609 Fr. 35 Cts. zu bestim¬ men sei und daß die so berechnete Dividende dem Kläger in dem Umfange zufalle, als die Deckung des Pfandausfalles es erfordert, während in Wirklichkeit, wie gesagt, nur der — noch nicht be¬ stimmbare — Pfandausfall Gegenstand der Kollokation und da¬ mit Grundlage für die Berechnung des Verteilungsbetrages ganz oder teil¬ kann, der dem Kläger später gegebenen Falles- weise — als Dividende in V. Klasse auszuzahlen sein wird. Der Wortlaut des Dispositives ist dementsprechend zu berichtigen, da¬ durch, daß beim Passus: die „angemeldete Forderung ist mit 512,609 Fr. 35 Cts. in die V. Klasse zu kollozieren“ nach „35 Cts.“ die Worte „für den Ausfall“ eingeschoben werden. Hiermit stellt man klar, daß zwar bei der Verteilung ein Be¬ treffnis, das auf Grund des vollen Forderungsbetrages bestimmt wird, zurückzubehalten ist, weil die Pfandliquidation möglicherweise ganz ergebnislos bleibt, daß aber immerhin die Dividende des Klägers stets nur auf Grund des erlittenen Ausfalles berechnet werden darf. Übrigens scheint der Kläger selbst nach seinen heu¬ tigen Ausführungen mit dieser Auffassung einig zu gehen.

3. Es fragt sich nun, ob der so aufgefaßte Vorentscheid ge¬ mäß dem Berufungsantrage der beklagten Konkursmasse zu Un¬ gunsten des Klägers abzuändern, also diesem ein Recht auf Kol¬ lokation in V. Klasse überhaupt abzuerkennen sei.

Von den verschiedenen Gründen, auf die die Beklagte ihren hierauf gerichteten Rechtsantrag vor den kantonalen Instanzen gestützt hat, fallen derzeit nicht mehr in Betracht: die behauptete Anfechtbarkeit des Darlehensvertrages nach den Art. 287 und 288 SchKG, die behauptete wucherische Natur dieses Rechts¬ geschäftes und die Bestreitung der feinerzeitigen Schuldübernahme durch die Gemeinschuldnerin. Die letzte dieser Einwendungen hat nämlich die Beklagte schon vor erster Instanz, die beiden andern heute vor Bundesgericht fallen gelassen und sie könnten übrigens sachlich nicht geschützt werden. Damit bleibt nur noch zu prüfen, ob die Beklagte zutreffend geltend mache, das Recht des Klägers, im hängigen Konkurse als Chirographargläubiger teilzunehmen, werde dadurch ausgeschlossen, daß die Darlehensschuld des Klägers durch in Österreich gelegene Grundpfänder gesichert sei, dieser Staat aber, mit dem kein Staatsvertrag hierüber bestehe, die Wirkungen des schweizerischen Konkurserkenntnisses für sein Gebiet nicht anerkenne und daß es deshalb unmöglich sei, die Grundpfänder im jetzigen Konkursver¬ fahren zu liquidieren. Hiermit wird die dem internationalen Kon¬ kursrechte angehörende Frage aufgeworfen, ob und in welcher Weise ein schweizerischer Gläubiger, für dessen Forderung auslän¬ dische, nicht zur Masse des schweizerischen Konkurses ziehbare Pfänder haften, in diesem Konkurse teilnehmen könne. Diese Frage, die das Gesetz nirgends geregelt hat, braucht im vorliegen¬ den Falle nicht allseitig und eingehend untersucht zu werden. Denn streitig ist nur, ob von den verschiedenen möglichen Lö¬ sungen die von der Beklagten vertretene gutzuheißen sei, laut der der betreffende Pfandgläubiger zum schweizerischen Konkurse über¬ haupt nicht zugelassen würde. Das ist aber schon von folgenden Erwägungen aus zu verneinen: Nimmt man an, der Richter habe hier und zwar deshalb, weil das Gesetz ihm für seine Aufgabe überhaupt keinen Anhaltspunkt zu bieten vermag, unabhängig von ihm die dem Falle angepaßte Norm zu finden, so könnte er jedenfalls nicht zu der von der Beklagten behaupteten kommen: denn die Billigkeit würde es nicht rechtfertigen, einem (schweizerischen) Gläubiger das Recht, für seine Forderung als Konkursgläubiger im schweizerischen Konkurse Be¬ friedigung zu suchen, deshalb grundsätzlich zu versagen, weil neben der Personal= noch eine Pfandhaftung besteht und diese nur in einem gesonderten Verfahren im Auslande sich geltend machen läßt. Die entgegengesetzten Interessen der Mitgläubiger werden hier unter allen Umständen dadurch genügend geschützt, daß man dem Pfandgläubiger nicht vorbehaltlos für seine Forderung als Chirographargläubiger am Konkurse teilzunehmen gestattet, son¬ dern, wie es der Vorentscheid will, nur unter bestimmten Kau¬ telen, die verhindern, daß er mehr aus dem Konkurse bezieht, als er bedarf, um mit der Verwertung des Pfandes voll gedeckt zu sein. Dem Pfandgläubiger die Teilnahme am Konkurse schlechthin zu versagen, hieße auch die Bedeutung der Personalhaftung seines Schuldners und des damit gegebenen Rechtes auf Deckung aus dem pfandfreien Vermögen unterschätzen. Ob der den Mitgläubi¬ gern gebührende Schutz soweit, wie erwähnt, gehen solle, ist nicht zu prüfen. Nimmt man aber in zweiter Linie an, bei der Lösung der Frage könnten irgend welche gesetzlichen Bestimmungen, namentlich im Sinne analoger Rechtsanwendung, beigezogen werden, so ließen sich doch keine finden, die für die Lösung der Beklagten sprechen würden: im besondern sind die heute von der Beklagten ange¬ rufenen nicht verwendbar. Art. 41 SchKG zunächst betrifft die Spezial= und nicht die Generalexekution; der Eintritt dieser aber bewirkt für den Pfandgläubiger eine Anderung gerade seiner bis¬ herigen, durch Art. 41 geordneten Stellung, indem er nun nicht mehr zunächst als Pfand= und dann als Chirographargläubiger vollstrecken muß, sondern als Konkursgläubiger in beiden Eigen¬ schaften handelt. Wenn ferner Art. 232 Ziff. 4 an die „unge¬ rechtfertigte“ Unterlassung, das Pfand dem Konkursamte zur Verfügung zu stellen, als Verwirkungsfolge das Erlöschen des Vorzugsrechtes knüpft, so trifft diese Folge nicht die Geltend¬ machung des Forderungsrechtes — worum es sich hier handelt und kann auch von einer ungerechtfertigten Unterlassung im erwähnten Sinne in den vorliegenden Fällen unmöglich die Rede sein. Endlich ist auch nicht zu ersehen, wie aus Art. 219 etwas gegen das Recht des Klägers auf Anerkennung als Gläubiger in der V. Klasse hergeleitet werden könnte.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

1. Das Dispositiv des Vorentscheides wird gemäß Erwägung 2 hievor durch Beifügung der Worte „für den Ausfall“ berichtigt.

2. Im übrigen wird der Vorentscheid bestätigt und damit die Berufung abgewiesen.