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52. Urteil vom 28. Juui 1907 in Sachen Kistenfabrik Zug, A.-G., Kl. u. Ber.=Kl., gegen Rohrer, Bekl. u. Ber.=Bekl. Art. 211 SchKG: Schicksal der Kaufpreisforderung des Verkäufers im Konkurse des Käufers bei Ablehnung des Eintrittes der Konkurs¬ masse in den Kauf. Schadenersatz-, nicht Erfüllungsanspruch. Neue Ansprüche vor Bundesgericht, Art. 80 06. A. Durch Urteil vom 12. April 1907 hat der Appellations¬ und Kassationshof des Kantons Bern (II. Abteilung) über die Rechtsbegehren:

1. Es sei der Kollokationsplan im Konkurse der ersten schwei¬ rischen Eierverkaufsgenossenschaft abzuändern und die Ansprache der Kistenfabrik Zug von 1522 Fr. 55 Cts. und von 486 Fr. nebst Verzugszins seit 1. Oktober 1904 in Klasse V einzu¬ weisen:

2. Eventuell: Der Beklagte sei schuldig und zu verurteilen, der Klägerin eine Summe von 2173 Fr. 55 Cts. nebst Ver¬ zugszins zu 5% seit 1. Oktober 1904 zu bezahlen; erkannt:

1. Das erste Klagsbegehren wird im Betrage von 40 Fr. zu¬ gesprochen, soweit weiter gehend dagegen im Sinne der Motive abgewiesen.

2. Auf das zweite eventuelle Klagsbegehren wird nicht ein¬ getreten. B. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin rechtzeitig und unter Beilegung einer Rechtsschrift die Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit den Anträgen:

1. Das Urteil des Appellations= und Kassationshofes des Kantons Bern vom 12. April /24. Mai 1907 in Sachen Kisten¬ fabrik Zug, A.=G. gegen E. Rohrer sei aufzuheben.

2. Es sei der Kollokationsplan im Konkurse der ersten schwei¬ zerischen Eierverkaufsgenossenschaft abzuändern und die Ansprachen der Kistenfabrik Zug von 1522 Fr. 55 Cts. und von 486 Fr. zusammen 2008 Fr. 55 Cts. nebst Verzugszins à 5% seit

1. Oktober 1904 in Klasse V einzuweisen.

C. Der Beklagte hat auf Bestätigung des angefochtenen Urteils angetragen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. In dem am 3. Februar 1905 eröffneten Konkurse der ersten schweizerischen Eierverkaufsgenossenschaft in Östermundigen meldete die Klägerin unter Berufung auf ihren Geschäftsverkehr mit der Gemeinschuldnerin und ihre daraus refultierende Stellung als Verkäuferin u. a. an eine Forderung von 1522 Fr. 55 Cts. für von der Gemeinschuldnerin bestellte und noch zu beziehende Kisten (242 Fr. 05 Cts. für 47 Stück Sammelkisten à 200 Eier, und 1280 Fr. 50 Cts. für 130 Stück Sammelkisten à 500 Eier); ferner einen Lagerzins von 486 Fr. — 3 Fr. per Tag — ab

1. Oktober 1904 bis 11. März 1905 (Datum der Konkursein¬ gabe) für die Lagerung der bestellten und noch nicht bezogenen Waren. Die Klägerin erklärte in der Konkurseingabe, sie verlange von der Konkursitin den Abruf und Bezug der in ihren Räumen lagernden bestellten Kisten gegen Bezahlung des Kaufpreises. Auf Abweisung der Forderung durch die Konkursverwaltung hin hat die Klägerin Klage auf Kollokation mit den aus Fakt. A ersicht¬ lichen Rechtsbegehren erhoben, von welchen indessen nur noch Rechtsbegehren 1, soweit es die Vorinstanz nicht zugesprochen, heute streitig ist. Für die Konkursmasse ist der heutige Beklagte in den Prozeß eingetreten. In ihrer Klage hat die Klägerin (Art. XVIII) bemerkt: „Auch heute verlangt die Kistenfabrik zug, daß die Beklagte die Kisten auf Grund ihrer Bestellung „bezieht und bezahlt“; ferner (Art. XIX Abs. 2): „Die Kisten¬ „fabrik ist auch heute noch bereit, zu liefern und bietet hiemit die „Lieferung an“

2. Das angefochtene Urteil beruht hinsichtlich der Forderung von 1522 Fr. 55 Cts. auf der Erwägung: Es werde damit ein Erfüllungsanspruch geltend gemacht, ein solcher sei aber, da die Konkursverwaltung die Erfüllung abgelehnt habe und nicht zur Erfüllung angehalten werden könne, nach Art. 211 SchKG aus¬ geschlossen, indem hienach der erfüllungsbereite Gläubiger bei zwei¬ seitigen Verträgen im Falle der Nichterfüllung durch den Gemein¬ schuldner und des Nichteintrittes der Konkursmasse in den Vertrag nur das Erfüllungsinteresse als Schadenersatzforderung geltend machen könne; als Schadenersatzforderung sei nun aber die Klage in diesem Teil nicht gestellt. Bei der Lagerzinsforderung dagegen nimmt die Vorinstanz an, es handle sich um einen Schadenersatz¬ anspruch, der als solcher auf Grund von Art. 211 Abs. 1 SchKG zulässig sei. Hinsichtlich des Quantitatives der bestellten, aber nicht bezogenen Kisten hält sie für erstellt, daß nicht bezogen worden seien 47 Stück à 200 und 80 Stück à 500 Eier; für die Lager¬ zinse dieser Kisten bis zum Konkursausbruch hat sie nach freiem Ermessen einen Betrag von 10 Fr. per Monat zugesprochen und ist so zu ihrem (heute einzig angefochtenen) Dispositiv 1 ge¬ langt.

3. Bei diesem Entscheide befindet sich die Vorinstanz, was zu¬ nächst die Forderung von 1522 Fr. 55 Cts. betrifft, vollständig auf dem Boden der Auffassung, die das Bundesgericht in seinen Urteilen vom 27. Juni 1902 i. S. Kuhn & Cie. gegen Kohlen¬ Elektroden=Industrie A.=G., Revue 21 Nr. 39, und vom 29. Sep¬ tember 1906 i. S. Politische Gemeinde St. Gallen gegen Jucker, AS 32 II S. 535 ff. Erw. 7, entwickelt hat. Die Klägerin ver¬ kenni dies denn auch in ihrer Berufungsschrift nicht. Dagegen erhebt sie zwei Einwendungen.

4. Zuerst nämlich vertritt sie den Standpunkt, wenn, wie hier, der Gegenkontrahent (Käufer) schon vor Konkursausbruch die Annahme abgelehnt habe, trotz Anerbieten der Erfüllung durch den Verkäufer, alsdann die Forderung des Verkäufers eine reine Geldforderung werde, und die damit verbundene Forderung auf Annahme der Ware durchaus verschwinde. Dieser Standpunkt ist unhaltbar. Beim Verzuge des Käufers steht dem erfüllungsbereiten Verkäufer, außer dem Vorgehen nach Art. 107 OR, die Wahl zu, Erfüllung — eventuell verbunden mit Schadenersatz wegen verspäteter Erfüllung — zu verlangen oder den Rücktrilt vom Vertrage zu erklären und (bei Verschulden des Käufers) damit eine Schadenersatzforderung zu verbinden. Ist der Käufer in Kon¬ kurs gefallen und lehnt die Konkursmasse (wozu ihr das Recht zusteht) den Eintritt in den Vertrag ab, so ist für einen Erfül¬ lungsanspruch eben auf Grund der positiven Bestimmung des Art. 211 SchKG kein Raum mehr, ganz gleichgültig, ob der Käufer schon vor Konkursausbruch die Annahme verweigert habe AS 33 II — 1907

oder nicht. Die von der Klägerin vertretene Fiktion findet im Gesetze keinen Anhaltspunkt.

5. In zweiter Linie versucht die Klägerin in der Berufungs¬ schrift darzulegen, sie habe ihre Forderung eventuell auch als Schadenersatzforderung, als Forderung auf das Erfüllungsinteresse rechtlich begründet; das Erfüllungsinteresse komme eben hier der Kaufpreisforderung völlig gleich, eventuell könne es an Hand der Kaufpreisforderung vom Richter nach freiem Ermessen abgeschätzt werden und sei in diesem Betrage zuzulassen. Dieser Standpunkt der Natur des Rechts¬ scheitert an Art. 80 OG, wonach mittels der Berufung entsprechend — neue Tatsachen und neue Begehren in der bundesgerichtlichen Instanz ausgeschlossen sind. Es kann nach den zur Begründung des Begehrens vor den kan¬ tonalen Instanzen laut Inhalt der Rechtsschriften und der kanto¬ nalen Urteile angeführten Tatsachen keinem Zweifel unterliegen, daß die Klägerin ihre Ansprüche — wie schon in der Konkurs¬ eingabe — ausschließlich als Erfüllungsanspruch geltend gemacht hat. Die zur Begründung des Schadenersatzanspruches angeführten Tatsachen sind neu und daher nicht zu hören. Aber weiter er¬ scheini diese Umwandlung des Erfüllungsanspruches in einen Schadenersatzanspruch wohl auch deshalb unzulässig, weil damit nicht nur dem gestellten Begehren eine neue rechtliche Begründung gegeben wird (was nach Art. 80 OG allerdings nicht unbedingt ausgeschlossen ist; vergl. Amtl. S. 30 II S. 76 Erw. 3; auch Reichel, Komm. z. OG Art. 80 S. 84 f.), sondern überhaupt ein anderer Anspruch und in diesem Sinne ein neues Begehren an Stelle des ursprünglichen gesetzt wird; das zeigt sich am deut¬ lichsten darin, daß die Klägerin in der Berufungsschrift — wenn auch nicht in Form eines besondern Begehrens, so doch in der Begründung — ein arbiträres Urteil verlangt, was bei der Er¬ füllungsklage natürlich ausgeschlossen ist.

6. Mit Bezug auf die Forderung für Lagerzins ist der recht¬ liche Gesichtspunkt, von dem aus die Vorinstanz diese Forderung beurteilt hat, wiederum begründet. Wie viel Kisten bestellt, aber nicht bezogen worden sind, ist Tatfrage, und da Aktenwidrigkeit der bezüglichen Feststellung der Vorinstanz nicht nachgewiesen, ja nicht einmal behauptet ist, muß es dabei sein Bewenden haben. Streitig kann sonach nur das Maß der Entschädigung (des Lager¬ zinses) sein. (Das Bundesgericht führt aus, daß die Vorinstanz von ihrem Ermessen keinen unrichtigen Gebrauch gemacht habe.) Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appella¬ tions= und Kassationshofes des Kantons Bern (II. Abteilung) vom 12. April 1907 in allen Teilen bestätigt.