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80 A. Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster Zivilgerichtsinstanz. le defendeur aurait assumee a son egard en declarant pro- mettre de prendre, a sa charge, tout prejudice qui pouvait resulter du fait que sa :fille malade restait a l'hOtel, le deman- deur devrait etablir l'existence de cette obligation. Or, sui- vant une jurisprudence etablie de longue date (am~t du 5 juillet 1890, Niedergang c. Klenk et cons., RO 16 p. 580 cons. 2), le Tribunal federal a juge que Fart. 9 CO sur Ia forme des contrats, n'a pas abroge les articles des legisla- tions cantonales relatives a la preuve de l'existence des eontrats. TI resulte de l'arret de Ia Cour de Justice civile de Geneve, seule auto rite competente en cette matiere, qui reieve de Ia procedure cantonale, que le pretendu contrat invoque par le demandeur, portant sur une somme superieure a 1000 francs, ne peut etre prouvee que par ecrit. Cette preuve litterale, exigee, alors qu'iI s'agit d'une somme de 5000 francs, aus si bien dans le canton du Valais, lieu de conclusion du pretendu contrat, que dans le canton de Geneve, for du litige, n'a pas ete rapportee. (Cc du Valais

1213. Loi proc. genev. 183.) L'existence du contrat n'etant pas prouvee, le Tribunal federru n'a pas a examiner les obligations qui pourraient en decouler. Par ces motifs, Le Tribunal federal prononce: Le recours est declare mal fonde. IV. Obligationenrecht. No 14. 81

14. Arr&t du 2 fevriar 190G, dans la cause Ea.nqua da l'Etat da Fribourg, dem. et rec., rontre Gutknecht, def. et int. .cautionnement pour garantir l'exeeution d'un eoneordat. Art. 305 al. 2; 306 eh. 3 LP; Art. 1; 489; 499 CO. A. - Le 15 novembre 1902, Jacob Gutknecht, a Chietres, :a ete declare en etat de faillite. La Banque de l'Etat de Fri- bourg s'est mit inscrire au passif de cette masse et a eM :admise aussi dans l'etat de collocation:

a) d'une part, sous Nos 11, 12 et 13, en Ve classe, pour diverses creances resultant d'effets en circulation et dont il n'y a pas lieu de s'occuper ici, ces inscriptions n'interessant en rien le present litige;

b) d'autre part, sous Nos 38, 39 et 40, comme creanciere hypothecaire, en vertu d'actes de gardance de dam des 30 septembre 1899 et 10 juillet 1901, des sommes de 31; 585 fr., 5742 fr. 50 et 10448 fr., soit d'une somme to- tale de 54 775 fr. 50 c., interets reserves des le 23 decembre 1902. Le failli ayant propose ä. ses creanciers chirographaires un concordat sur Ia base du 30 %, le Prepose aux faillites de l'arrondissement du Lac, comme administrateur de la masse, ecrivit ä. Ia Banque de l'Etat de Fribourg, le 13 jan- vier 1903, la lettre suivante: «Comme le failli Jacob Gut- » knecht propose un concordat ä ses creanciers, avis vous ~ est donne que vos creances qui sont garanties par hypo- » theques sont reputees completement garanties. Vous avez :» un delai de dix jours ponr reconrir contre cette decision. » Du rapport ulterieur presente par le Prepose an President du Tribunal de l'arrondissement du Lac, en conformite de l'art. 304 al. 1 LP, il resulte que les divers immeubles affectes ä. la garantie hypothecaire des trois creances de Ia Banque inscrites a Ia masse sous Nos 38, 39 et 40 avaient et6 estimes au total a 1a somme de 64850 fr., soit ä. une AS 32 Il - 1906 6

82 A. Entscheidun~en des Bundesgerichts als oberster Zivilgerichtsinstanz. somme de 10 000 fr. environ superieure au montant total des dites creances. . Cette estimation non plus que l'avis du 13 janvler 1903- ne donnerent lieu a aucune plainte de Ia part de la Banque qui renonQa ainsi (voir art. 305 al. 2, 317 aL 2, 295 aL ?, 241 et 17 LP) apretendre n'etre pas entierement garan:le du montant de ses creances (hypotMcaires) par la seule eXls- tence de son gage et admit en consequence n'avoir pas a in- tervenir au concordat pour les dites creances. . Dans son rapport du 9/10 fevrier 1903, au Preslde~t d~ Tribunal de l'arrondissement du Lac, le Prepose preaVlsa a l'encontre de l'homologation du concordat, soit parce q~e le quorum legal n'avait pas ettS atteint, soit parce qu~, sUlva~t lui le failli n'etait pas indemne de tout reproche d aete de- 10;al ou de grande legerete, soit encore parce que, selon son estimation les offres faites n'etaient pas suffisantes au regard de l'actif de la masse (a cet egard, le Prepose escomptait un excedent d'au; moins 4500 fr. sur la realisation de l'objet du gage de Ia Banque), soit enfin par~e que l'execu~on du. co~­ cordat ne lui paraissait pas garantIe. Sur ce dermer pom.t, il y a lieu de remarquer que les caleuls. du Prep~se ne tenaIent compte que des seuls creanciers chirographalres, dont les ereances representaient une somme totale d~ :l~ ~32 fr: 93 c. (ulMrieurement reduite a 28081 fr. 68 c., pUlS a ?7 78~ fr.). Par jugement en date du 21 fevrier 1~03, apres aVOlr: 1 ° constate qu'e:fff~ctivement les adheslOns obtenues par le failli a ses propositions concordataires ne reunissaient pas le quorum exige par Ia loi (au point de vue des sommes) j •• 20 rappele quels etaient les reproches adresses au faIlh par le Prepose ou par divers c:ea~ciers:, mai~ sans tra~che: Ia question de savoir s'll y avalt la mattere a donner heu a l'application de I'art. 306 chiff. 1 LP;,. 30 admis qne les previsions du Prepos~ quant a la r.ea~lsa­ tion de l'actif de Ia masse etaient peut-etre trop optlll1lstes et qu'en consequence «la somme offerte par l~ failli, du 30 Ofo des creances, soit d'environ 8700 fr. :. (c~lffre. ne se rapportant ainsi. bien evidemment, qn'au passlf ehlrogra.- IV. Obligationenrecht. N° 14. 83 phaire) n'etait pas hors de proportion avec ses ressources . et 40 constate que cependant «l'execution du concordat' vis-a-vis des creanciers chirographaires, n'etait point garantie: pas plus par le moyen de cautions que par le moyen d'un depot d'especes », le President du Tribunal de l'arrondissement du Lac re- fusa d'homologuer le concordat propose. Ensuite de ce jugement, Jacob Gutknecht entreprit, avec sncces, les demarches necessaires pour que les adhesions a son concordat atteignissent le double quorum exige par I'art. 305 al. 1 LP, et ce fut pnScisement la Banque de l'Etat de Fribourg qui lui en fournit le moyen par sa creance chiro- graphaire inscrite a la masse sous N° 12. Puis, pour faire ecarter l'objection retenue par le dit jugement, que l'execu- tion du concordat vis-a-vis des creanciers chirographaires n'etait point garantie, iI obtint de ses freres, Jean et Frederic Gutkneeht, les intimes, a la date du 27 fevrier 1903, la signa- ture de l'acte dont ci-apres la teneur : « Bürgschaftsverpflichtung » für Vollziehung des Konkordates J. Gutknecht. » Die Unterzeichneten, Hans Gutknecht, Joh. Sohn, Gross- :. rath in Murten und Fritz Gutknecht, Joh. Sohn, in Ried, :. erklären als solidare Bürgen haften zu wollen für die » Vollziehung des Konkordates, welches J. Gutknecht in » Kerzers verlangt und welches dessen Gläubigern die Be- » zahlung von 30 % ihrer im Geldstag festgestellten Forde- » rung binnen Monatsfrist seit der Homologation zusichert_ :. Jacob Gutknecht interjeta alors appel du dit jugement, en faisant valoir que son concordat se presentait selon toutes les conditions requises par Ia loi pour son homoIogation. La Cour d'appel du canton de Fribourg, par arret du 14 avril 1903, lui donna ra.ison et homologua en consequence Ie con- cordat, apres quoi la faillite fut revoquee le 4: mai 1903 et Ie concordat dument execute envers tous ceux qui avaient ete admis a y prendre part, soit envers tous les creanciers chirographaires intervenus dans Ia faillite, les creanciers «priviIegies» ayant ete d'ailleurs integra!ement desinteresses.

84 A, Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster Zivilgerichtsinstanz, B. - De son cote, la Banque de l'Etat de Fribourg pour- suivit la realisation de son gage pour parvenir au paiement de ses trois creances N°s 38, 39 et 40 susrappeIees, du mon- tant total de 54 775 fr. 50 c., inter~ts reserves. Mais contre toute attente, cette realisation fut loin d'atteindre les previ- sions du Prepose aux faillites de l'arrondissement du Lac, et la Banque reljut le 17 octobre 1903, pour son decouvert, deux certificats d'insuffisance de gage, l'un de 16 449 fr. 65 c., l'autre de 5500 fr. (ce dernier n'ayant ete delivre, suivant la Banque, que pour une somme de 483 fr. inferieure au de- couvert reel). La Banque ayant continue a poursuivre, pour ce decouvert, son debiteur, par 1a voie ordinaire, Jacob Gutknecht fut a nouveau declare en etat de faillite, malgre son opposition, le 13 fevrier 1904, le President du Tribunal de l'arrondisse- ment du Lac ayant admis que le failli etait effectivement de- meure le debiteur de Ia Banque, mais jusqu'a concurrence seulement de la somme de 6584 fr. 89 c., representant le 30 % du decouvert indique dans les deux certificats d'insuf- fisance de gage susmentionnes. La Banque intervint neanmoins dans cette nouvelle faHlite et fut admise pour 1ft. somme totale de 22 432 fr. 65 c. (16449 fr. 65 c. + 5500 fr. + 483 fr.), apres avoir informe les frares J ean et Frederic Gutknecht de la situation et les avoir prevenus (par exploit du 11/12 mars 1904) qu'elle les recllercherait ulterieurement, sur la base de l'acte de cau- tion du 27 fevrier 1903, pour tout ce dont elle demeurerait a decouvert sur la somme pour laquelle elle serait colloquee dans Ia nouvelle faillite. Par lattre du 17 mars 1904, Jean et Frederic Gutknecht repondirent en contestant avoir assume envers la Banque aueune obligation. Cette nouvelle faillite aboutit a. la delivrance a. la Banque, le 31 octobre 1904, d'un dividende de 448 fr. 55 c. et de deux actes de defaut de biens, Pun de 16113 fr. 66 c., l'autre de 5870 fr. 44 c., soit ensemble de 21 984 fr. 10 c. C. - O'est ensuite de ces faits que la Banque de l'Etat de Fribourg a conclu, devant le Tribunal civil de l'arrondis- IV, Obliptionenrecht. N0 14. sement du Lac a ce que les freres Jean et Frederic Gut- knecht fussent condamnes a luipayer avec inter~ts au 6 % des le 31 octobre 1904, la somme de 6595 fr. 25 represen- tant le 30 % du montant des deux actes de defaut obtenus par elle dans la seconde faillite de Jacob Gutknecht. La Banque se fondait, pour chercher a justifier ces concIu- sions, en fait sur l'acte de caution du 27 fevrier 1903 en droit, sur les art. 489 et 499 CO. ' D. - Les defendeurs conclurent a liberation des fins de la demande, en exposant, en resume, que leur cautionnement du 27 fevrier 1903 n'avait ete donne que pour le 30 % des sommes dues aux creanciers chirographaires intervenus dans la premiere faillite, et, par suite, dans le concordat de leur frere Jacob, ensorte que, vis-a-vis de la Banque, pour tout le mo~tant de ses inscriptions 38, 39 et 40, repute garanti par l'eXIstence de son gage selon l'estimation du Prepose admi- nistrateur de la masse, Hs n'avaient assnme aucun engage- IDent quelconque et ne pouvaient etre recherches par elle. E. - Par jugement en date du 26 mai 1905 le Tribunal civil de l'arrondissement du Lac a dec1are la d~mande bien fondee, en considerant, en substance, que, si ensuite de l'es- timation de l'objet de son gage par le Prepose administra- teur de la masse, la Banque s'etait trouvee, en vertu de l'art. 305 al. 2 LP, ecartee des deliberations relatives au concordat, celui-ci n'en etait pas moins obligatoire pour elle, a teneur de l'art. 311 ibid., pour la partie de sa creance non couverte par la realisation de son gage, - qu'il y a lieu de deduire de la qu'inversement la Banque doit beneficier aussi du concordat pour ce dont elle est demeuree ä. decou- vert en definitive, - que le creancier gagiste se trouve d'aillenrs, pour ce dont il est demeure a decouvert par la realisation de son gage contrairement a l'estimation qui avait ete faite de celui-ci, dans une situation analogue a celle du creancier dont la creance, subordonnee au moment 'du con- cordat a une condition suspensive, n'est devenue parfaite qu'apres coup par la realisation de cette condition, - enfin, et d'autre part, que les defendeurs avaient, par leur caution-

86 A. Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster Zivilgerichtsinstanz. nement du 27 fevrier 1903, garanti l'execution totale du con- cordat, puisque, sinon, l'homologation de ce dernier eil.t ete impossible. F. - Sur appel des defendeurs, Ia Cour du canton de Fribourg, par arret du 26 octobre 1905, a revoque ce juge- ment et deboute la demanderesse de ses eonclusions. Cet arret se fonde, en resume, sur l'interpretation. que doit recevoir le eontrat ou l'acte de eaution du 27 fevrier 1903, au regard du resultat, soit de l'analyse meme de ses termes, soit de l'examen des circonstanees dans Iesquelles il est intervenu. G. - C'est eontre eet arretque, en temps utile, la Banque de l'Etat de Fribourg a deelare recourir en reforme aupres du Tribunal federal, en reprenant en substance ses conclu- sions de premiere instance. Dans les plaidoiries de ce jour, elle a developpe ces conclusions, tandis que les intimes ont conclu au rejet du reeours comme mal fonde. Statuant sur ces {aits et considerant en droit:

1. - La recourante base toute son argumentation sur ce que les intimes ont garanti solidairement l'execution du con- cotdat de leur frere, Jacob Gutknecht, et sur ce que, par eonsequent, la determination des obligations de ce dernier comme debiteur concordataire envers elle, re courante, im- pliquerait du meme coup la determination des obligations des cautions du dit debiteur, en ce qui la eoncerne. Mais cette argumentation est erronee, ear, d'un fait exact en Iui-meme (Ie cautiounement du 27 fevrier 1903), la recourante tire des deductions que rien ne justifie en fait et qui sont d'ailleurs manifestement contraires a Ia Ioi.

2. - Eu effet, il est constant que, par lettre du 13 jan- vier 1903, - que la recourante a produite elle-meme au dossier, - celle-ci a ete informee par le Prepose, adminis- trateur de Ia masse, du fait que ce dernier avait procede conformement a l'art. 305 al. 2 LP (et 299 ibid.), a I'esti- mation des immeubles affectes a la garantie hypothecaire des trois creances inscrites au passif de la masse sous Nos 38, 39 et 40, du montant total de 54 775 fr. 50 c., interets re- IV. Obligationenrecht. N0 14. 87 serves, et que, suivant cette estimation (qui etait de 64 850 fr.), la recourante se trouvait entierement garautie, ou, en d'au- tres termes, qu'il n'etait pas a prevoir que, par la realisation de son gage, la recourante dut dem eurer a decouvert de quelque somme que ce fitt. II est non moins certain que la reeourante n'a pas attaque eette estimation du prepose eomme elle eut ete en droit de le faire si elle l'eut considere eomme injustifiee, et que, partant, cette estimation est de- venue definitive. Dans ces conditions, les trois creanees de la recourante, dont s'agit, etaient reputees integraIemeD.t garanties par Ia seule existence du gage, et la recourante comme creanciere gagiste censee integralement garantie n'avait plus a entrer en ligne de compte POUl' rien dans le eoncordat; elle n'avait pas, notamment, a figurer dans la liste des creaneiers chirographaires pour le decouvert eventuel qui pouvait resulter pour elle de la realisation de son gage, puisque, par une disposition expresse de la loi (art. 305 a1. 2 LP), les creanciers gagistes ne sont admis a iutervenir dans le concordat de leur debiteur pour ce decouvert even- tuel pouvaut resulter de la realisation de leur gage que dans un seul cas, a savoir lorsque ce decouvert peut etre presume deja par le fait que l'estimation de l'objet du gage par le commissaire au sursis ou l'administrateur de la masse ou en- core les autorites cantonales de surveillance (art. 305 a1. 2, 295 al. 3, 317 al. 2, et 17 et 18 LP) n'atteint pas la somme dont le gage avait pour but cependant d'assurer le paiement.

3. - Il n'y avait ainsi a tenir compte, dans le concordat de Jacob Gutknecht, des trois creances susrappeIees de la re courante, ni pour le caleul du quorum exige par la loi pour I'acceptation du concordat (art. 305 LP), ni pour Ia question de savoir quelles etaieut les garanties a fournir par le debi- teur Oll, pour llli, par des tiers pour I'execution du concordat et le paiement integral des creauciers priviIegies reconnus (art. 306 chift: 3 LP). En ce qui concerne ce dernier point, il est dair, en effet, et tollt d'abord, que les creaneiers privi- Iegies dont il est ici question, sont ceux vises a l'art. 219 al. 4, Is, lle, me et IVe classes, au nombre desquels Ia.

gs A. Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster Zivilgerichtsinstanz. re courante ne saurait pretendre ni ne pretend d'ailleurs pou- voir se ranger; et, en second lieu, il est non moins evident qu'en exigeant que «l'execution du concordat ~ filt garantie, la loi n'a eu en vue que les engagements « concordataires,. du debiteur, c'est-a-dire les engagements assumes par luj, envers ceux de ses creanciers intervenus au concordat, au- tres que, d'une part, les creanciers privilegies qui ne souf- frent d'aucune diminution de leurs droits dans le concordat, et, d'autre part, les creanciers gagistes en tant que ceux-ci' sont reputes garantis par leur gage. n resulte donc de ces considerations que la recourante,- reputee integralement garantie par son gage, n'avait droit a aucune autre garantie dans le concordat de son debiteur, ensorte qu'elle ne pouvait pretendre compter pour quoi qua ce fUt dans la determination des garanties a fournir par son debiteur a teneur de l'art. 306 chiff. 3 LP, ni pretendre en- suite avoir aucun droit sur les garanties ainsi fournies. Peu importe des lors, vis-a-vis des intimes qui, par leu:e cautionnement, ont garanti «l'execution du concordat» de Jacob Gutknecht, que la recourante, contrairement aux pre- visions de l'administrateur de la masse, soit plus tard de- meuree a decouvert d'une somme plus ou moins considerable par Ia realisation de son gage, puisque la situation de la re- courante dans le concordat excluait pour celle-ci tous droits a la garantie fournie par ee eautionnement. Des considerations qui precMent, il ressort done que c'est avec raison que l'instance cantonale a repousse les preten- tions de Ia recourante envers les intimes.

4. - Von peut d'ailleurs remarquer qu'en fait egalement le cautionnement donne par les intimes le 27 fevrier 1903; n'a ete fourni qu'envers les creanciers chirographaires de Jacob Gutknecht, ainsi que cela resulte de la double inter- pretation a laquelle l'instance cantonale s'est livree a l'egard du dit cautionnement. D'une part, en effet, en garantissant le paiement du dividende de 30 0/0 offert par le debiteur, dans le delai d'un mois des l'homologation du concordat, les intimes ne pouvaient entendre assurer autre chose que le IV. Obligationenrecht. N° 14. 89 paiement du 30 % des creances chirographaires admises au passif de la masse, car Ia fixation du delai susrappeIe excluait l'hypothese d'une garantie donnee aux creanciers gagistes pour ce dont Hs pourraient demeurer creanciers apres la realisation de leurs gages. D'autre part, si le debiteur con- cordataire s'est mis en quete de garanties pour son concordat et a obtenu Ie cautionnement des intimes a cet effet, c'est evidemment parce que, pour refuser l'homologation du con- cordat, le President du Tribunal de l'arrondissement du Lae s'etait base, dans son jugement du 21 fevrier 1903, entre autres moyens, sur ce que «I'execution du concordat vis-a- vis des creanciers chirographaires n'etait point garantie :.. Et il est cl air que les intimes n'ont pas entendu fournir une autre garantie que celle dont le dit jugement avait alors constate le defaut. Ainsi, au regard egalement de ces circonstances de faits, exposees plus en detail dans la premiere partie de cet arr~t, comme aussi au regard des art.1 et 489 CO} la demande da la Banque de I'Etat de Fribourg apparait comme denuee de tout fondement, et son recours doit en consequence ~tre ecarte. Par ces motifs, Le Tribunal federal prononce: Le recours est ecarte, et l'arr~t de la Cour d'appel du canton de Fribourg en date du 26 octobre 1905 confirme en consequence.