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46ß Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster Zivilgerichtsinstanz. ben Des 6~abigerß ~i.\~er ober tiefer gegriffen nmrbe, fo f:pre~en. bo~ namentIi~ einige biefer ~ntf~eibe beutfi~ ben @runbf~ lluß, baa bie 6d)abenerfa~:Pfiid)t, brr Umfang bel' ~ilftung b~ 6~iibigers, fi~ rid)tet nCtd) belfen ~erfd)u(ben. SDie ~utuenbung, bCts @efet fel nur bCt~iu au \)erfte~eu, baa bei 6d)ätuug. bes 6d}abens nild) freiem @rmeffen bilS ~erfd)ulben bes 6d)ä: bigers au berücffid)tigen fei, unb ebenfo bei beibfeitigem ~erf~ul: ben bie;eß ~erfd)ulben abaumeffen fei, im übriüen aber, tueutt bel' 6d)aben aiffermänig feftfte~e, bürfe auf ben @rab beß ~er~ fd)ulbeus feine mücfiid)t genommen tuerbenunb ~abe ber 6d)iibiger audj bei ga na leid)tem ~erfd)u{ben ftets ben ganaen 6d)aben 3u erie~en - entf:prid)t bem @efete nad) ~ortrCtut unb ~iftorifd)er ~nttuict(ung feineßtuegß uno ~at de lege lata feine" ~egrünbung. (~ergl. über ben Unterfd)ieb \)on Sdjiitung bes 6d}abed unb ~eftimmung beß Sd)abenerfates! @u~l a. a. D~
6. 33.) ~ß ift bal)er im @runbfn~e rid)ttg, tuenn bie ~orin~ ftcmaen berüctii~tigt ~nben, tueld)er @rllb bes ~erfd)u{bens bent ~eflilgten aur tlCtft fllUe unb ban neben bel' ~etid,1Ulbung bes 23eflagten ilUd) eine ~erfettung 1l3ufliUigerl/ Umftiinbe rnitgetuirft . ~at: baß I)Ctt Ctuf bie 6d}abens\)ertei{ung, gemiin bem oben ge~ fCtgten, feinen ~lnfiua. Sn 21ntuenbung biefes @runbfil~es nun red)tfertigt fid) bie \)on ben ~orinftan3en \)orgenornmene ~erno~ fe~ung bel' 6d)abenerfat:pfiid)t auf ben \)on i~nen gcf:prod)encn 23t'trag. 7.,8u erörtern ift nod), ob (mftatt bel' .reil:pit\llentf~iibigung,.. gemäa bem 23erufungsclUtrage 2 bes 23eflagten, auf eine ~nt~ fd)lii>lgung in riner meute ~u erfennen fei. !Rid)tig tft nun atuar, bila aud) 6ei ~ntid)iibigungen nad) \!(rt. 53 Dm - unb um ein~ fold)e I)nnbert eß fid) jil ~ier - i.lom mi~ter Ctuf,8uf:pred)ung. einer mente erfaunt tuerben filnn, tuit' au~ 21rt. 51 21&. 1 Dm forgt; \)ergI. Urteil bes 23unbeßgerid)tes \)om 19. weili 1906 in C5ild)en ?!Balfer gegen men&, ~r\l). 3 i. f. * 21Uein ~orausfetung, ~ierfür ift unter anberern, baa ber,8a~lungs:pfii~tige @tn)ii~r für feine,81l~{ungßfa~igfeit au~ für bie,8ufunft bietet unb er ~ie mente fid)eraufteUen »ermag. S)ierfür nun bietet bel' !Seflagte-
* Oben N° 4,2 S. 307. (Anm. d. Red. f. Publ.) H. Obligationenrecht. N° 63. 467 uild) bel' %e~~el(ung bel' ~orinftilnaen ni~t genügenbe @arantie· au~ ~at er genügenbe i5id)erfteUung \lud) ~eute nod) nid)t iln: erboten. SDemnild) ~at bCt6 23unbesgerid)t edannt: ~au:ptberufung fOtuo~1 ilIß 2lnfdjluf36erufung tuerben (lbgetuiefen un~ eß tuirb baß UrteH bcs 21~\)el(ationßgerid)teß beß .reantons !8llfel.6tabt born 23. 2l:prH 1906 in aUen :teilen bertlitigt.
63. Arret du 14 septembre 1906, dans la cause Sandoz, Mf. et rec., contre Weibel, dem. et int. Societe en commandite; concordat,obtenu par elle; effets pour les associes. Art. 601; 609 CO. - Effets, a l'egard des creanciers de la premiere societe, de la dissolution d'une societe suivie de la reprise de l'actit et du passit par une seconde societe. - Effets du concordat de la seconde societe. Revocation d'un concordat; caractere juridique. Art. 3'15 LP . - Mise en demeure du debiteur, Art. 507 al.i et 119 al. i CO. - Indication de la mesure dans laquelle le jugement canto- nal est attaque; art. 67 al. 4, 79 al. 3 OJF. A. - Le 5 decembre 1899 a ete inscrite au Registre du eommeree a la Chaux-de-Fonds la societe en commandite constituee sous la raison sociale Paul Sandoz & Oe par les sieurs Paul Sandoz en qualite d'associe indefiniment respon- sable et Leon Lugeon eomme eommanditaire pour une somme de 5000 fr. Cette soeiete obtint, le 4 mars 1903, un sursis concorda- taire qui, apres prolongation, aboutit, le 14 juillet 1903, ä l'homologation par le Tribunal eantonal de Nenehätel d'un concordat aux termes duqnella debitrice s'engageait, - sans avoir eu d'ailleurs a fournir aucunes suretes a cet effet, pour en avoir ete dispensee sueeessivement par eeux de ses erean- eiers ayant adhere a ses propositions et par le tribunal,- adesinteresser tous ses creanciers au moyen de sept verse- 468 Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster Zivilgerichtsinstanz. ments echelonnes de six en six mois a partir de I'homologa- tion, Ie premierde ees versements devant etre du 10 Ofo, et chaeun des six autres du 15 0/0, et Ia debitrice ayant en outre a bonifier a ses ereaneiers l'interM au 3 0/0 de leurs ereances a ehaeun de ces versements a prorata de temps et de sommes. A ce sursis, Ia Banque populaire suisse, a Saint-Imier, g' etait fait inserire eomme creanciere de la Societe Paul Sandoz & Cie, entre autre choses, et sous nOS 66-71, pour le montant de six billets de change que dite soeiete avait souscrits a l'ordre de Rickli-Houriet &: Oie, a Saint-lmier, et que cette derniere maison avait transmis a l'inserivante, par voie d'endossements, Le i er, a I'eebeanoo du 3i mars i903, du montan! de Fr. 5352 35* Le 2", » 15 avril» » »5208 - Le 3e, » 30» » » »54,28 - Le 4,e, » 30» » » »5212 - Le 5e, » 3i mai» »» 8 770 - Le 6e, » 31 juillet» » »ö 207 - soit, et en ee qui concerne ces six billets, pour } F 3 7 une somme totale de. . . . . . ..
r. 5 i7 35 Peu apres I'homologation de ce concordat, soit Ie 22 aoß.t 1903, Ia Societe sus-indiquee, Paul Sandoz & Oe, se fit radier du Registre du commerce comme etant dissoute; et, le meme jour, fut inscrite au dit Registre une nouvelle societe en commandite constituee sous la meme raison sociale, Paul Sandoz & Cie, par les sieurs Paul Sandoz en qualite toujours de seul assode indefiniment responsable et Oharles Jo- seph comme commanditaire pour une somme de 5000 fr. Dans ces deux inscriptions concernant l'une la radiation de l'ancienne societe, l'autre la constitution de Ia nouvelle so- ciete il etait fait mention du fait que la nouvelle soci{ite reprenait l'actif et le passif de l'ancienne. Le 20 janvier 1904, et bien qu'a ce moment-la son compte, en vertu des six billets susrappeIes et de tous frais de pro-
* 5318 francs, avec frais 5352 fr. 35. U. Obligationenrecht. N° 63. 469 tets et de retour, s'eleva.t a Ia somme de 35 298 fr. 80 c., la Banque populaire suisse ne rec;ut de Ia nouvelle Societe Paul Sandoz & Oe, en execution dn concordat obtenn par l'an- cienne societe du meme nom, qu'un dividende de 3526 fr. 75 c., correspondant au 10 % d'un capital de 35267 fr. 50 c. et qu'un prorata d'interets de 529 fr., correspondant a l'in~ teret au 3 %' durant six mois, d'un capital de 35266 fr. 67 c. Le second dividende du 15 Ofo, a l'ecbeance du 14 juillet 1904, ne fut, en revanche, point paye, non plus que le pro- rata d'interets du a cette date, ce dont Ia Banque populaire suisse se prevalut pour deposer, le 12/1'7 aout 1904, contre la nouvelle Societe Paul Sandoz & Oie, Ia seule dont alors le Registre du commerce constatat encore l'existence une demande tendant a obtenir la revocation, en ce qui 1~ con- cernait, du concordat homologue en faveur de l'ancienne so- dete le 14 juHlet 1903. Avant que cette demande de revocation arrivät devant le tribunal cantonal, la nouvelle Societe Paul Sandoz & Oie solli- cita, a son tour,l'octroi d'un sursis concordataire qui lui fut ~ccorde Ie 30 septembre 1904, et qu'elle opposa alors, le :) octobre 1904, devant le tribunal cantonal, a la demande de revocation de eoncordat presentee par Ia banque. Toute- fois, par jugement du meme jour, 5 octobre 1904,le tribunal cantonal ecarta ce moyen d'opposition, en disant n'avoir pas « a discuter Ies effets que peuvent avoir ou ne pas avoir vis- a-vis des creanciers du premier concordat, un nouveau s~rsis et, cas ecMant, un nouveau concordat », et il prononc;a, en consequence, «la revocation du concordat de Paul Sandoz & Oe, homologue le 14 juillet 1903, en ce qui concerne la Banque populaire suisse, a Saint-Imier. » nest a remarquer que ce jugement a ete rendu contradictoirement entre Ia. banque comme demanderesse et Ia nouvelle Societe Paul Sandoz & Oie, comme opposante, aucune des deux parties ne semblant meme avoir, a ce moment-Iä., songe a exposer au tribunalles faits se rapportant a Ia dissolution de la premier . Enfin, il soutenait avoir action, en vertu de cette creance, tant contre Ia seconde Societe Paul Sandoz & Oie, contre celle-ci toutefois jusqu'ä. concurrence seulement du 10 % auquel sa creance se trouvait reduite envers dite societe par l'effet du concordat du 22 mai 1905, que contre la premiere societe, contre celle-ci pour l'integralite de sa creance en raison du jugement du 5 octobre 1904:; et il posait en fait que, par sa demande du 5. mai 1905 contre Paul Sandoz personnellement, il entendait rechercher ce dernier egalement en sa qualite d'associe indefiniment res- ponsable dans la premiere Societe Paul Sandoz & Oie. S'expliquant sur ces faits nouveaux, Sandoz se borna a declarer ignorer ou a denier ceux d'entre eux ayant trait ä. la «subrogation > invoquee par Weibel et aux droits que ce dernier pretendait pouvoir exercer contre l'une et I'autre Societe Paul Sandoz &: Oie OU contre Iui-m~me, defendeur, et a rappeIer qu'a. cette date, 13 juin 1905, les demarches du demandeur en vue de faire reinscrire d'office au Registre du commerce la premiere Societe Paul Sandoz & Oie n'avaient pU aboutir encore a aucun resultat. C. - Par jugement du 10 avril 1906 le tribunal cantonal a
D. - O'est contre ce jugement que, en temps ntile, Paul Sandoz a interjete recours en reforme aupres du Tribunal federal, en declarant reprendre les conclusions de 8a reponse du 25 mai 1905 tendant au rejet de la demande comme mal fondee. H. ObligationenrechL. N° 63. 4075 E. - Dans les plaidoiries de ce jour, le representant du recourant a repris et developpe ces concIusions. Le representant de l'intime a conclu au rejet du recours,comme mal fonde et a Ia confirmation pure et simple du jugement attaque. Statuant sur ces (aUs et considerant en droit:
1. - Weibel pretendant, dans ce proces, exercer en son nom personnelies droits decoulant pour la Banque populaire suisse des six billets de change qui avaient ete souscrits par la premiere Societe Paul Sandoz & Oie a l'ordre de Rickli- Houriet & (Jie et qui avaient 15M transmis par voie d'endosse- ment ä. la banque, de m~me encore, sembIe-t-i1, que les droits resultant pour la Societe Rickli-Houriet & Oie, aujourd'hui dissoute de l'etablissement de son compte final avec (Ie demandeur ne precise pas de laquelle des deux societes ayant existe sous cette m~me raison il s'agit ici), Ia premiere question qui se pose natu- rellement dans ce proces, est celle de savoir si Weibel est bien fonde, ainsi qu'il le soutient~ a exercer ces droits en son Dom personnel. A ce sujet, l'instance cantonale, dans les constata- -tions de faits ä. Ia base de son jugement, a admis que le demandeur avait rapporte la preuve du fait qu'il avait, c en :sa qualite de membre de la Societe dissoute Rickli-Houriet & Oie, endosseur des six effets de change prerappeIes >, paye a... la Banque populaire ce qui restait du ä. celle-ci sur ces ~ffets, et que, en raison de ce paiement, Ia banque l'avait « subroge ~ «a tous ses droits:); dans la partie de droit de son jugement, l'instance cantonale considere ensuite, sans -autre, que le demandeur est «aux droits de Ia Banque po- pulaire ~. Or, ces constatations de faits n'ont pas eta atta-,quees par le recourant comme etant en contradiction. a~ec les pieces du pro ces ou comme reposant sur une appreCl8.tlOn des preuves contraire aux dispositions legales fMeraies {art. 81 OJF), et Ie recourant n'a pas non plus p~et~ndu qu'a. l'egard de ces faits l'instance cantonale se seralt livree a aucune appreciation juridique erronee ou aurait fait, d'une maniere plus directe, une fausse application de Ia loi (art.57 476 Entscheidungen de~ Bundesgerichts als oberster Zivilgerichtsinstanz. ibid.). TI n'apparait pas d'ailleurs que, devant l'instance can- tonale, le recourant ait serieusement conteste que le deman- deur eut bien nSellement qualite pour agir, dans ce proces, en son nom personnel. Dans ces conditions, l'on doit admettre que le recourant a renonce a attaquer 1e jugement du lOc avril 1906 sur ce point qui se trouve ainsi, actuellement, hors de debat et sur 1equel, par consequent, le Tribunal fede- ral ne saurait faire porter son examen. /1. - Ce premier point pose, et 1e demandeur devant ~tre considere comme ayant reeHement pris Ia· p1ace de la Banque populaire suisse dans les droits qui decoulaient pour celle-ci de sa qualite de porteur des billets de change susrappeles, il y a lieu de remarquer que 1a demande, teUe qu'elle avait ete introduite d'abord par l'exploit du 5 mai 1905, n'etait, ainsi que cela re suite de l'expose de faits qui precMe, diri- gee contre Paul Sandoz qu'en sa qualite d'associe indefini- ment responsable dans Ia seconde Societe Paul Sandoz & Cie, tandis que, dans Ia suite, a l'audience d'instruction du 13 juin 1905, et au moyen de l'articulation de faits nouveaux, le demandeur a modifie le caractere et la nature de son action en declarant rechereher Paul Sandoz non plus seulement comme associe indefiniment responsable dans Ia seconde So- dete Paul Sandoz &; Cie, mais bien aussi, et egalement, en sa qualite d'associe indefiniment responsable dans la premiere societe ayant existe sous la me me raison sodale. Mais la question de savoir s'il etait loisible au demandeur de modifier ainsi le caractere et Ia nature de son action, en m~me temps que 1a portee de ses conclusions, 1esqueHesne visaient manifestement, au debut, qu'a 1a reconnaissance da la responsabilite encourue par Sandoz du chef de Ia seconde societe alors en etat de faillite, est une question de proce- dure, du droit cantonal, et elle echappe en consequence a Ia connaissance du Tribunal federa!. Des lors, ce dernier doit, sur ce point, se borner a constater que, tout au moins impti- citement, l'instance cantonale a tranche cette question dans· le sens de l'affirmative puisqu'elle est entree dans l'examen, au fond, de la demande, non pas teIle que celle-ci avait ete Il. Obligationenrecht. N° 63. 477 introduite tout d'abord, mais bien telle qu'elle a ete modifiee dans la suite, a l'audience du 13 juin 1905. Dans ces conditions, le Tribunal federal doit donc a son tour examiner Ia demande teIle que celle-ci s'est presentee en dernier lieu devant l'instance cantonale. III. - Au fond, dans les plaidoiries de ce jour, le represen- tant du recourant a, en substance, soutenu que, puiflque la societe en commandite n'etait pas reconnue comme consti- tuant une personne juridique, les tiers qui traitaient avec la -soci(ite, ne ponvaient avoir d'autres debiteurs que les asso- eies personnellernent, le commanditaire jusqu'a concurrence seulement du montant de sa commandite; - que, Paul Sandoz ayant ete le seul associe indefiniment responsable tant dans la premiere que dans Ia seconde Societe Paul Sandoz &; eie, il n'y avait donc pas eu en sa personne de changement de debiteur par rapport aux tiers ayant traite avec Ia premiere societe et par le fait de Ia dissolution de eelle-ci et de la constitution de la seconde societe avec re- prise de l'actif et du passif de Ia premiere; - que 1e seul effet des modifications apportees dans la constitution ou Ia composition de Ia societe consistait en ce que, par suite de la reprise de l'actif et du passif de la premiere par la seconde societe, Ies tiers ayant traite avec Ia premiere societe se trouvaient avoir un debiteur de plus en la personne du com- manditaire de Ia seconde; - que, d'autre part, et conse- quemment, le concordat obtenu par une societe en comman- dite l'etait en reatite par les associes eux-memes et par eux seuls; - et que, des lors, le concordat du 22 mai 1905 ayant ete execute, le recourant se trouvait liMre de toute obli- gation tant envers les tiers ayant traite avec Ia premiere societe qu'envers ceux ayant traite avec Ia seconde. Cette argumentation repose sur diverses erreurs qu'il im- porte des maintenant de rectifier. Tout d'abord, s'n est exact que Ia societe en commandite n'est pas reconnue comme constituant une personne juri- dique (RO 24 II Nr. 85, consid.2 p. 734 et suiv.), il faut bien voir en elle neanmoins un groupement particulier de druits 478 Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster Zivilß'erichtsinstanz. et d'obligations, - une unite de biens distincte qui laisse- subsister a cöte ou en dehors d'elle les biens personneis des associes et la faculte pour ceux-ci de contracter pour leur compte particulier sans engager du m~me coup cette unite, - en un mot, une sorte de masse a laquelle incombe en premier lieu la responsabilite des engag(>ments contractes en son nom (art. 597 CO) et qui ne fait tomber a la charge des personnes a la reunion ou a la volonte desquelles elle doit son existence, qu'une responsabilite subsidiaire (art. 601, 609, 603 ibid.), - enfin, run des sujets passifs possibles du droit de poursuite, c'est-a-dire un debiteur susceptible de poursuite directement et comme tel (art. 46 aI. 2; 65 a1. 1 et chiff. 4; 39 a1. 1 et chiff. 6 LP). De ce qui precMe, il resulte deja qu'une societe en com- mandite peut elle-meme obtenir le benefice d'un concordat et que, en pareil cas, eest aussi la societe elle-me me qui apo. parait comme la debitrice concordataire, tandis que le re- courant part de cette idee erronee que ce seraient les asso~ cies personnellement qui revetiraient, eux -memes et eux seuIs, cette qualite de debiteurs concordataires. Ce qui est vrai, en revanche, c'est que Ie concordat obtenu par une sodete en commandite a pour effet de reduire, dans la mesure qu'il determine, non seulement la responsabilite pri- maire de la societe, mais encore Ia responsabilite subsidiaire des associes, et que, s'il est execute, illibere de leurs en-· gagements envers les tiers ayant contracte avec Ia Boeiete- aus si bien celle-ci que les associes eux-memes (voir Jreger, Komm., note 1 ad. art. 293 et note 3 ad art. 303; Reichei, - Weber und Brüstlein, - note 12 ad art. 293, p. 434; comp. arret du Tribunal federal du 19 decembre 1901 en la cause Caisse d'Epargne de Zofingue contre Haab, cons. 3,. Journ. des Trib. et Rev. jud., 1902, p. 332). IV. - Faisant application de ces principes en l'espece,. et puisque la creance dont se prevaut l'intime, resulte de bi!- lets de change qui, incontestablement, ont e16 souscrits par Ia premiere Societe en commandite Paul Sandoz & Oe ou, en son nom, par ceux qui avaient qualite pour agir pour elle,. H. Obligationenrecht. No 63. 47& l'on doit reconnaitre tout d'abord que c'est bien la dite so- ciete qui etait elle-meme, et en premier lieu, 180 debitrice des sommes portees dans ces billets et de tous accessoires legi- times, et que Paul Sandoz, en sa qualite d'associe indefini- ment responsable dans cette societe, n'etait le debiteur de ces memes sommes qu'll titre subsidiaire et BOUS les condi- tions etablies aux art. 601 et 609 CO. - L'on doit reconnaitre egaIement que, par le concordat obtenu par cette societ~ le 14 juiIlet 1903, I'obligation prineipale de la societe et l'obli- gation subsidiaire de l'associe indefiniment responsable se sont trouvees reduites dans la mesure determinee par ce concordat, c'est-a-dire que run et rautre, societe et assoeie, ont ete mis au benefice de plus longues echeances ou d'une sorte de sursis, et d'une reduction du taux de l'interet dont les sommes dues etaient susceptibles. La question se pose maintenant de savoir si ces obliga- tions principales et subsidiaires de cette premiere societe et de celui qui s'en trouvait faire partie comme associe indefini- ment responsable, ont cesse d'exister pour cette societe et cet associe par le fait que la dite societe s'est dissoute a Ia date du 22 aout 1903 et que l'actif et le passif en ont eta- repris a cette meme date par Ia seconde Societe Paul San- doz & Cie. V. - En ce qui concerne la dissolution meme de la (pre- miere) societe, il convient de remarquer que, normalement, elle aurait du etre immediatement suivie de liquidation conforme- ment aux art. 611 et 580 a 589 CO, - que cette liquidation, si elle eu.t ete entreprise, n'aurait pu, en tous cas, avoir pour effet de modifier, au prejudice des creanciers, 180 situation resultant du concordat du 14 juillet 1903 et aurait du, conse- quemment, etre menee de maniere ä respecter les clauses de ce concordat, sous peine de voir revoquer ce dernier, suivant rart. 315 LP, - et, enfin, que cette liquidation n'aurait pu degager la responsabilite personnelle subsidiaire de Sandoz a l'egard des creanciers de la societe que pour autant que ceux-ci se seraient trouves dores et deja desin- teresses par le moyen meme de cette liquidation, les droits 480 Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster Zivilgerichtsinstanz. decoulant po ur ces cnlanders de la responsabilite person- neUe subsidiaire de Sandoz etant ceux prevus aux art. 590 a1. 1, 601,611,585 et 586 CO. - La dissolution meme da cette premiere sodete n'a done pas fait disparaitre les obliga- tions de cette derniere envers ses creanders, non plus que la responsabilile subsidiaire de Sandoz ä. raison de ces obliga- tions; et ce n'est pas non plus par l'effet d'une liquidation au sens des art. 611 et 580 ä. 589 CO que ces obligations et cette responsabilite auraient cesse d'exister, puisque predsement il n'est intervenu aucune liquidation sembiabie. VI. - Quant ä. la reprise de l'actif et du passif de cette premiere sodete par la seconde, il est a noter qu'il a con- venu aux deux assodes Sandoz et Lugeon composant la premiere societe de disso'ttdre celle-ci, et ä. Sandoz de cons- tituer avec l'aide de Joseph une nouvelle societe en com- mandite sous la meme raison que la precedente. Le resul- tat, au point de vue juridique, de cette combinaison est que l'on se trouve avoir affaire avee deux sodetes en commandite distinctes, avec deux unites on deux masses differentes, quand bien meme dans l'une et l'autre de ces deux societes l'on retrouve le meme seul assode indefiniment responsable, Sandoz, et la meme raison soeiale, Paul Sandoz & Cie. Des lors,le fait que la premiere da ces societes faisait reprendre son actif et son passif par la seconde, ne pouvaieut evidem- ment la liberer elle-meme envers ses creanciers que si, ä. l'egard de ceux-d, cette reprise d'actif et de passif pouvait etre considere comme entrainant, pour une raison ou pour une autre, par exemple ensuite de leur consentement expres ou taeite,la novation de leurs creances au sens de l'art.142 chiff.2 CO (comp. arrets du Tribunal federal, du 14 janvier 1893, en la cause Labhardt & Cie contre Resch et Knopp, RO 19 nD 43, cons. 5, p. 262). Mais, ainsi que cela ressort du jugement dont recours, le defendeur a formellement declare, au cours des plaidoiries devant l'instance cantonale, ne pas invoquer la novation, et le demandeur a pris acte de cette declaration. Dans ces conditions, l'on ne saurait meme exa- miner cette question de novation, et l'on doit, consequem- II. Obligationenrecht. N° 63. 481 ment, admettre quey par cette reprise d'actif et de passif, la seconde societe ne s'est pas substituee a la premiere envers les creanciers de celle-ci, ou du moins, et en taut cas, pas envers la Banque populaire suisse aux droits de laquelle se trouve actuellement le demandeur, et qu'elle n'a fait bien plutot que se constituer, aux cotes de sa devanciere, la co- debitrice de cette derniere soit envers ses creaneiers, soit, tout au mo ins, envers le demandeur ou son predecesseur en droit, la Banque populaire. De ce qui precMe, il resulte ainsi qu'en sa qualite d'associe indefiniment responsable dans I'une comme dans l'autre de ces deux soeietes, Sandoz assu- mait, ä. l'egard de la creance derivant des billets de change susrappeIes, et a titre subsidiaire, une double responsabilite, et qu'il pouvait, des 10rs, etre recherche tant a raison du nouvel engagement contracte par Ia seconde societe qu'a raison de l'engagement qu'avait contracte Ia premiere societe et qui continuait a subsister ä. cöte de l'autre, bien entendu sans que cela put aboutir a pro eurer au creancier le paie- ment de sa creance deux fois. VII. - Dans ces conditions, il est clair que le concordat Qbtenu par la seconde societe a Ia date du 22 mai 1905 n'a pu avoir d'effets, par repercussion, que sur la responsabilite subsidiaire encourue par le recourant du chef de cette seconde societe, car l'obligation incombant a la premiere societe ne pouvait etre touchee par ce concordat et demeurait en- tiere; et, consequemment, pour l'execution de cette obliga- tion, incombant a Ia premiere societe, le recourant pouvait etre egalement recherche puisqu'il se trouvait avoir fait partie de cette premiere societe aussi comme associe inde- finiment responsable. Devant l'instance cantonale, le recourant semble avoir in- voque l'art. 303 al. 2 LP (en me me temps que l'art. 317 al. 2 ibid.) pour soutenir que le demandeur, - s'il etait creancier tout ä. Ia fois de la seconde societe et de lui-meme, le re- courant, personnellement, comme associe indefiniment res- ponsable dans Ia premiere societe, - aurait perdu tous ses droits contre lui parce qu'il ne lui aurait pas adresse l'avis AS 3~ H - 1906 32 482 Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster Zivilgerichtsinstanz. prevu au dit art. 303 a1. 2. Mais c'est a bon droit que l'ins- tance cantonale a ecarte ce moyen et admis que c'etait all contraire de l'art. 303 a1. 1 qu'il y avait lieu de faire appli- cation en l'espece, puisque l'instance cantonale a constate' en fait et qu'il ressort d'ailleurs des termes memes du juge- ment d'homologation du 22 mai 1905 que 1e demandeur,loin d'avoir adhere a ce concordat, y a meme fait opposition. VlIl. - TI ne reste plus ainsi ä. examiner que la question de savoir si la demande peut se heurter encore au concordat obtenu par la premiere societe, en ce sens que 1e demandeur serait tenu d'attendre l'echeance successive des termes de paiement fixes dans ce concordat et de se contenter d'un interet au taux du 3 % au lieu de celui qu'll reclame au taux du 5%. A cet egard, Fon peut relever cette singularite, c'est qua- la revocation du concordat homologue en faveur de la pre- miere societe le 14 juillet 1903 a ete poursuivie et prononcee contre la seconde societe. Mais, ainsi que le constate en fait l'instance cantonale, sans que cette constatation ait ete attaquee en aucune maniere, le recourant n'a meme pas cherebe a se prevaloir de cette circonstance comme d'une cause de nullite du jugement de revocation du 5 octobre 1904, il n'a pas demande a etre mis, nonobstant ce juge- ment de revocation, au benefice du sursis que constituait en quelque sorte ]e concordat du 14 juillet 1903, ni a n'etre condamne au paiement d'interets qu'au taux du 3 % fixe par ce concordat. Dans ces conditiOllS, l'Oll pourrait meme se dispellser de dis euter ce point davantage, puisque le recou- rant n'a lui-meme jamais invoque ce moyen a I'encontre de la demande et que, ce jour encore, a la barre, il n'en a pas dit mot. Cependant, l'on peut remarquer que, ce moyen e11t- il ete souleve devant l'instance cantonale et maintenu encore devant le Tribunal federal, il n'en aurait pas moins d11 etre ecarte au fond. Sans doute, et a vrai dire, pour proceder d'une manie re absolument correcte, le demandeur aurait d11 requerir a cette epoque dejä. la reinscription de la premiere Societe Paul Sandoz & Cie au Registre du commerce pour
11. Obligationenrecht. N° 63. 483 que la demande de revocation du concordat du 14 juillet 1903 p11t etre instruite et poursuivie contre elle contradic- toirement, suivant la regle en pareil cas. Toutefois, en l'espixe, le demandeur pouvait proceder aus si plus simplement en raison tant de la nature particuliere du jugement de revo- cation d'uu concordat que des circonstances tout exception- neHes dans lesquelles se presentait cette affaire lors de la demande de revocation du 12/17 ao11t 1904. TI ne faut pas oublier, en effet, qu'a cette epoque la premiere Societe Paul Sandoz & Cie se trouvait, depuis un an environ, complete- ment radiee du Registre du commerce comme si la liqui- dation en avait ete regulierflment operee, et que, avant que le demandeur p11t obtenir la reinscription d'office de cette societe au dit Registre, il pouvait s'ecouler un temps assez long, ainsi que le demo nt re 16 fait que la demande de reins- cription, du 1 er mai 1905, n'a pu atteindre son but que par l'arrete du Conseil federal du 1 er decembre 1905, soit au bout de sept mois seulement. Or, si cette premiere societe a ete dissoute et raliiee du Registre du commerce sans qu'il ait ete meme allegue que la liquidation en aurait ete confiee au recourant lui-meme, ainsi que cela e11t ete possible aux termes des art. 611 et 580 CO, et sans que, d'autre part, soit intervenue et ait ete rendue publique, conformement aux memes articles, la nomination d'autres liquidateurs, le fait que cette societe se trouvait ainsi, quoique en etat de liqui- dation, momentanement sans representant, ne pouvait IJreju- dicier aux droits du demandeur qui, en vertu de 1'art. 315 LP, avait la faculte de faire prononcer, en ce qui le con- cernait la revocation du concordat du 14 juillet 1903 des, que celui-ci demeurait inexepute envers lui. - D'un autre cote, l'on doit rappeIer que le jugement de revocation d'un concordat n'a pas le caractere d'un jugement proprement dit, c'est-a-dire d'une decision jttdiciaire intervenant dans une affaire contelltieuse (comp. J !eger, notes 4 ad art.315 et 3 ad art.293) et pour l'obtention de laquelle la procedure contradictoire, les cas de defaut reserves, soit absolument de rigueur. La procedure de revocation de concordat, de 484 Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster Zivilgerichtsinstan7.. meme que 1e prononce auquel elle. aboutit, apparait bien plutöt comme l'une des phases de Ia proeedure de poursuite ou d'exeeution foreee a la quelle iI peut etre suivi parfois sans me me que le debiteur puisse exiger d'etre prealablement entendu (ainsi dans le eas de l'art. 189 LP). D'ailleurs il est admis que, partout oU. il existe, le droit qu'a toute partie d'etre prealablement entendue par le juge, quel que soit l'ordre auquel ce dernier appartienne, rentre dans Ia eate- gorie des droits eonstitutionnels prevus a l'art. 175 ehiff. 3 OJF; si done le reeourant avait voulu pretehdre que ee droit avait ete viole, a son prejudiee ou a eelui de la Societe Paul Sandoz &; Cie en liquidation, par le jugement du 5 oetobre 1904, il aurait pu attaquer en son nom ou en celui de la societe ce jugement ou 1e faire attaquer eventuellement par tel autre repnlsentant qualifie de Ia soeiete, par Ia voie du recours de droit publie dans les soixante jours des eelui oU. il en a eu eonnaissanee; mais il ne parait meme pas y avoir songe. Des considerations qui preeMent, il resulte qu'en tout etat de eause l'on doit admettre que 1e eoneordat du 14 juillet 1903 a ete valablement revoque a l'egard du demandeur et ne peut donc plus etre oppose a ee dernier, meme par le reeourant, rar il est clair que, de meme que l'homologation du eoneordat d'une societe en commandite profite, en meme temps qu'a ceUe societe, aux associl~s personnellement, Ia re- vocation de ce concordat doit deployer ses effets aussi bien envers les associes personnellement qu'envers la societe elle-meme. IX. - De tout ce que dessus, l'on doit eonclure : d'une part, que, la premiere Societe Paul Sandoz & Cle etant actuel- ment dissoute, quoique encore en etat de liquidation, c'est, au regard de l'art. 601 CO. a bon droit que l'intime poursuit le recourant au paiement immediat et integral de sa creance, puisque eeHe-ci a continue a subsister entiere tant contre la dite societe que contre le reeourant personnellement et qu'eHe ne se trouve plus affeetee eu quoi que ce soit par le concordat du 14 juWet 1903; d'autre part, que le recourant H. Obligationenrecht. N° 63. est tenu encore au paiement de cette meme creance. mais ici jusqu'ä. concurrence du 10 0/0 seulement, en vertu du concordat du 22 mai 1905, en sa qualite d'associE~ indefini- ment responsable dans Ia seconde Societe Paul Sandoz & Cie. En d'autres termes, au paiement du 10 % de cette creance, le recourant est tenu en une double qualite, a savoir eomme associe indefiniment responsable tant de Ia secoude que de la premiere Societe Paul Sandoz & Cie; il n'est plus te nu au paiement du solde qu'en sa qnalite d'associe indüfiniment responsable de Ia premiere de ces societes. En principe done, le jugement de l'instanee cantonale doit etre confirrne. X. - Sur Ia question de chiffre, et bien qu'aueun compte n'ait ete produit dont le solde corresponde exactement a Ia somme reclamee, l'instance cantonale a constate en fait, - sans que cette constatation ait ete attaquee eomme etant en contradiction avec les pieces du dossier ou comme reposaut sur une appreeiation des preuves intervenues contraire aux dispositions legales federales, - qu'aucune discussion n'avait surgi entre parties ni en eours de procedure ni meme lors des plaidoiries au fond. Il n'y a donc aucune raison ponr le Tribunal federal de revoir cette question-lä.. Sans doute, le representant du reeourant a, ce jour, a la barre, mais inci- demment seulement, allegue que le concordat du 22 mai 1905 aurait ete immediatement s~ivi d'exeeution, d'ou l'on pourrait deduire que l'intime aurait deja re/iu le 10 Ofo de la somme au paiement de laquelle le recourant a ete condamne envers lui; mais c'est 13. un {ait nouveau qui n'a pas ete allegue devant l'instance cantonale et dont, consequemment, le Tribunal federal, au regard de l'art. 80 OJF, ne saurait tenir compte. Au surplus, aucune piece du dossier n'est de nature ä. etablir l'exactitude de ce nouvel alIegue du re- courant. XI. - Enfin, l'instance cantonale a declare la somme capi- tale de 31 622 fr. 70 c. susceptible d'interets, au taux legal ordinaire du 5 %, des le 15 avril 1905, soit des le jour de la notification du commandement de payer, poursuite n° 8369, 486 Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster Zivilgerichtsinstanz. ce conformement aux conclusions memes du demandeur le- quel, apparemment, entendait invoquer ainsi a ce sujet les art. 117 al. 1 et 119 al. 1 CO. Sur ce terrain des art. 117 al. 1 et 119 al. 1 CO, il pourrait cependant s'elever des doutes sur la question de savoir si l'interpellation adressee au recourant par le demandeur au moyen du commandement de payer susrappe16 pouvait constituer le recourant en de- meure pour autre chose que ce pourquoi le dit recourant pou- vait etre recherche en sa qualite d'associe indefiniment res- ponsable dans la seconde Sodete Paul Sandoz & Cie, car cette poursuite n° 8369 n'a ete dirigee contre le recourant qu'en sa qualite d'associe ind6finiment responsable dans cette seconde societe et que POUT ce qu'il pouvait etre appeIe a payer en cette qualite. Si donc, toujours sur la base des ar- tic1es precites,le recourant n'a ete constitue en demeure que pour autant qu'i! etait responsable des dettes de la seconde sodete, les effets de cette demeure au point de vue des interets ne sauraient se deployer qu'a l'egard de la somme au paiement de la quelle le recourant pouvait etre condamne a raison de sa responsabilite du chef de cette seconde societe. Pour le surplus, l'interpellation du d6biteur par le creancier ne daterait que du jour de l'introduction de cette instance ou peut-etre encore que du jour Oll la demande a ete mo- difiee de maniere a porter sur la question de responsabilite du recourant non plus seulement du chef de la seconde so- eiete, mais encore du chef de la premiere. Toutefois le recourant n'a pas attaque le jugement du 10 avril 1906 specialement sur ce point qu'il n'a ni mentionne dans sa declaration de recours ni discute dans les plaidoiries de ce jour. Au regard de l'art.67 al. 2 OJF, l'on doit donc considerer que le re co urs ne porte pas sur ce point, et, con- sequemment, i1 n'y a pas lieu de s'arreter davantage a cette question. - L'on peut, cependant, remarquer que Ia somme r6clam6e par l'intime, de 31622 fr. 70 c., parait representer le solde en capital des biIlets de change qui se trouvent a l'origine de cette affaire, et que, partant, l'intime aurait ete en droit, - comme l'endosseur de ces billets, Ia Banque H. Obligationenrecht. N° 64. 487 populaire, dont il a pris Ia place, - de compter les interets .ä Iui dus a un taux superieur a celui qu'il a lui-meme fixe dans sa demande (comp. 768 et 709 CO), et des l'echeance meme de ces billets, qui tous ont eM protestes, sans avoir besoin de recourir a une nouvelle interpellation. Par ces motifs, Le Tribunal federal prononce: Le recours est ecarte, et, consequemment, le jugement du Tribunal cantonal de Neuebatei, du 10 avril 1906, confirme.
64. l(rttU lh)1U 21. ~tPUm6tr 1906 in ®(t~eu ~u§nucUtu SU. u. J)au:ptoer .• JtL, gegen ~dtJlriUt mefl. u. ~uf~l.·mer.~stL Haftung des Zeitungsredakteurs für unerlaubte Handlungen (Ehrverletzung durch die Druckerpresse). Art. 50 und 55 OR. - Verhiiltnis zum Strab'echt und StrafprozeJs. - Tat- und Rechts- frage (Vorwurf der unrichtigen Behandlung eines Soldaten im Wiederholungskurse und des ltlitverschuldens am Tode desselben). - Objektive Widerrechtlichkeit und Vej'schulden. - Mass der Ent- schädigung; Mitve'rschulden des Klägej's; A.nwendba1'keit des Art. 55 OR trotz diesem llfitverschulden. A. ~ur~ UrteU bom 28. illNira 1906 9at bie 1. ~:p:perra, lioußfammer beß Doergeri~t~ beß stantouß ßüti~ über bie <streitfrage: ®inb oie mefragten),)er:pf!i~tet, an ben stIliger 5000 g:r. nebft ßiuß au 5 % feit 1. m:prH 1905 au oe3n9Ien '1 erfnnnt: ~er mef(ngte Dr. lIDettftein ift :pf!i~tig, bem .\tröger 500 ~r. neoft ßin~ all 5 % feit l:lem 1. ~:prU 1905 3ll oe3a9Ien. 'i)ie SJRe9rforoerung ttltrb abge)uiefen. B. @egen biefeß Urteil 9aben re~taeitig unb iu ri~tiger g:orm tler stliiger oie J)au:pt~ unb ber mef{agte Dr. lIDettfteiu bie mn~ f~Lu&oerufung (tn ba5 munbe~gericf)t ergriffen.