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122. Entscheid vom 10. Oktober 1905 in Sachen Amberg. Gültigkeit von Betreibungshandlungen ohne Zahlungsbefehl. I. Der Rekurrent Amberg hatte am 23. März 1904 vom Betreibungsamt Uffikon gegen Robert Wüst einen Zahlungs¬ befehl erwirkt für eine Forderung von 196 Fr. 75 Cts. samt Zins „laut Buch und zugestellter Rechnung pro 1903“ In¬ folge Fortsetzungsbegehrens des Gläubigers vom 27. April voll¬ zog das Betreibungsamt am 30. April 1904 eine Pfändung ver¬ schiedener Beweglichkeiten. In der Pfändungsurkunde werden Brüder Robert und Michael Wüst als betriebene Schuldner be¬ zeichnet. Wie das Betreibungsamt angibt, befinden sich die ge¬ pfändeten Objekte im Miteigentum der beiden Brüder und war Michael von anderer Seite (Rechtsagent Hänseler) und zwar für Gültzinsen ebenfalls betrieben, was das Amt zu einem ge¬ meinsamen Pfändungsakte gegenüber beiden veranlaßt habe. Am
16. Juni stellte der Rekurrent ein Verwertungsbegehren, das sich (laut Angabe des Amtes in seiner Vernehmlassung an die Vor¬ instanz) nur gegen Robert Wüst als betriebenen Schuldner rich¬ tete. Robert Wüst erhielt darauf, vor erfolgter Verwertung, Nach¬ laßstundung. Am 25. November 1904 stellte der Rekurrent in der angehobenen Betreibung ein Verwertungsbegehren gegen Michael Wüst. Das Amt gab dem letzteren am 26. November von diesem Begehren Kenntnis und erklärte gleichzeitig dem Re¬ kurrenten, daß die „Abhaltung der Steigerung über die in Ge¬ meinschaft mit Røbert Wüst besitzenden Pfandobjekte kaum vor Abschluß des Nachlaßvertrages des letztern geschehen“ könne. Nachdem darauf der Nachlaßvertrag des Robert Wüst am 31. De¬ zember 1904 die gerichtliche Bestätigung erhalten hatte, verlangte der Rekurrent vøm Betreibungsamte die nunmehrige Vollziehung des Verwertungsbegehrens vom 25. November. Das Amt ver¬ weigerte aber die Vornahme der Verwertung, weil Rekurrent gegen Michael Wüst keinen Zahlungsbefehl erlangt habe und auch nicht behaupte, ihm gegenüber forderungsberechtigt zu sein. II. Gegen diese Weigerung führte Amberg Beschwerde, wobei er die genannten Gründe des Amtes nicht als tatsächlich un¬ richtig bestritt, dagegen darauf abstellte, es liege zu seinen Gunsten gegen Michael Wüst eine von diesem anerkannte, rechtsgültige Pfändung vor, und weder Michael Wüst noch das Amt habe das Verwertungsbegehren vom 25. November als unzulässig be¬ anstandet. III. Von beiden kantonalen Beschwerdeinstanzen — oberinstanz¬ lich durch Erkenntnis vom 1. September 1905 — abgewiesen, eneuert nunmehr Amberg seinen Beschwerdeantrag um Anord¬ nung der fraglichen Verwertung mit rechtzeitig eingereichtem Re¬ kurs vor Bundesgericht. Der Rekurrent wurde aufgefordert, den Zahlungsbefehl, gestützt auf den die Pfändung vom 30. April zu seinen Gunsten voll¬ zogen worden war, zu den Akten zu geben. Die darauf eingelegte Befehlsurkunde bezeichnet als betriebenen Schuldner allein den Robert Wüst. Die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer zieht in Erwägung: Es steht zunächst aktenmäßig fest, daß im Betreibungsverfahren, in welchem der Rekurrent am 25. November 1904 ein Ver¬ wertungsbegehren gegen Michael Wüst stellte, ein Zahlungsbefehl gegen diesen als betriebenen Schuldner nicht erlassen worden ist. Nun kann allerdings das Fehlen eines Zahlungsbefehls nicht als ein schlechthin unheilbarer prozessualischer Mangel der Betreibung in dem Sinne gelten, daß sich der betriebene Schuldner unter allen Umständen und in jedem Stadium des Verfahrens darau
berufen könnte, um das letztere als ungültig erklären zu lassen. Wie vielmehr das Bundesgericht bereits in seinem Entscheid in Sachen Buchser (Amtl. Samml., Separatausgabe Bd. IV Nr. 60 *) erkannt hat, vermag der Betriebene (— soweit es sich nur um dessen Inieressen handelt —) auf die Geltendmachung des erwähnten Mangels in rechtswirksamer Weise zu verzichten, und darf man einen solchen Verzicht dann als vorhanden an¬ hen, wenn der Schuldner ausdrücklich oder durch konkludente Handlungen die betriebene Forderung und das Recht des Gläu¬ bigers, sie auf dem Betreibungswege geltend zu machen, aner¬ kannt hat und in Übereinstimmung hiermit Exekutionsmaßnahmen, welche die Durchführung der Betreibung bezwecken, ohne Wider¬ spruch über sich hat ergehen lassen. Als für diese Lösung bestim¬ mend und für die Würdigung des einzelnen Falles wegleitend muß nach dem genannten Entscheide die Erwägung gelten, daf der Schuldner nicht gegen Treu und Glauben durch eine Ver¬ zögerung seiner Einwendungen gegen die Betreibung die gläubi¬ gerischen Interessen ungerechtfertigt soll schädigen können. Nach der gegebenen Sachlage trifft all das aber hier nicht zu. In erster Linie ist zu sagen, daß der Rekurrent selbst nicht zu behaupten wagt, er sei wirklich Gläubiger des Michael Wüst, gegen den er das Verwertungsverfahren richten will; wie sich denn auch aus den Akten ergibt, daß in Wirklichkeit Michael Wüst von einem Dritten als Forderungsansprecher betrieben und diese Betreibung im Pfändungsstadium unrichtigerweise mit der vom Rekurrenten gegen Robert Wüst geführten verbunden worden ist. Die Sache liegt hier so, daß der Betreibende auf Exekutions¬ maßnahmen gegen den Betriebenen lediglich aus dem formellen Grunde dringt, weil der Betriebene nun einmal (durch den Pfändungsakt vom 30. April 1904) in den Betreibungsnexus sich einbezogen finde und sich hiegegen nicht rechtzeitig zur Wehre gesetzt habe, wogegen nicht bestritten wird, daß die endgültige Durchführung der Betreibung, weit entfernt das materielle Recht des Betreibenden zur Geltung zu bringen, diesen unrechtmäßiger Weise auf Kosten des Betriebenen bereichern würde. Unter solchen Umständen kann man gerade vom Standpunkte der obigen Aus¬ führungen aus eine Betreibung ohne Zahlungsbefehl nicht als rechtsbeständig für den Betriebenen ansehen. Übrigens ist zu be¬ merken, daß hier auch der Wille des Betriebenen, trotz mangelnden Zahlungsbefehles sich die Betreibung des Rekurrenten ge¬ fallen zu lassen, keineswegs den erforderlichen bestimmten Ausdruck gefunden hat. So figuriert namentlich Michael Wüst in der Pfändungsurkunde als Schuldner nicht etwa des Rekurrenten, sondern eines ihn (Wüst) betreibenden Dritten, und für den von letzterm, nicht für den vom Rekurrenten geltend gemachten For¬ derungsbetrag. Und wenn sodann Wüst auf die Mitteilung des spätern Verwertungsbegehrens vom 25. November 1904 sich still verhielt, so würde man zu weit gehen, wollte man hierin eine nachträgliche Anerkennung der Betreibung erblicken, auch soweit ie sich auf die bisher vom Rekurrenten gegen den Bruder des Wüst geltend gemachte Forderung bezieht. Wüst konnte in der Tat aus der Mitteilung des Verwertungsbegehrens weder über den Betrag, noch über den Grund der fraglichen Forderung etwas entnehmen. Demnach hat die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer erkannt: Der Rekurs wird abgewiesen.