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90. Arteil vom 15. Dezember 1905 in Sachen Société coopérative des pharmacies populaires de Genève, Kl. u. Ber.=Kl., gegen Syndikat für die Interessen der Schweizerischen Pharmacie, Bekl. u. Ber.=Bekl. Klage aus unerlaubter Handlung, gerichtet gegen eine Genossenschaft. Deliktsfähigkeit der juristischen Personen (Genossenschaften). Art. 39, 62, 115, 695 ff. OR. A. Durch Urteil vom 21. September 1905 hat das Kantons¬ gericht des Kantons St. Gallen über die Rechtsfrage der Klägerin: „Ist nicht gerichtlich zu erkennen: „1. Es habe die Beklagte der Klägerin 12,000 Fr., eventuell „die nach richterlichem Ermessen festgestellte Summe, sowie 5% „Zins seit 28. Dezember 1903 anzuerkennen und zu bezahlen; „2. es sei die Klägerin berechtigt erklärt, auf Kosten der Be¬ „klagten das in dieser Angelegenheit gefällte Gerichtsurteil in der „„Schweiz. Wochenschrift für Chemie und Pharmacie“ und wei¬ „teren vom Gerichte bezeichneten drei schweizerischen Zeitungen zu „publizieren?" und die Gegenrechtsfrage der Beklagten: „Ist nicht die Klage in allen Teilen abzuweisen?“ erkannt: Die Klage ist mangels Passivlegitimation abgewiesen.

B. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin rechtzeitig und form¬ richtig die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem An¬ trag auf Gutheißung der Klage. C. In der heutigen Verhandlung — in der vom Präsidenten eröffnet worden ist, es sei nur über die Frage der Passivlegiti¬ mation zu verhandeln — hat der Vertreier der Klägerin seinen Berufungsantrag erneuert und dabei speziell auf Aufhebung des angefochtenen Urteils und Rückweisung der Sache an die Vor¬ instanz angetragen. Der Vertreter der Beklagten hat den Antrag auf Abweisung der Berufung gestellt. Das Bundesgericht zieht in Erwägung.

1. Die Klägerin ist eine in Genf niedergelassene Genossen¬ schaft im Sinne des 27. Titels des schweizerischen Obligationen¬ rechts, die aus den sociétés de secours mutuels en cas de maladies besteht und zum Zwecke hat: « de fournir aux socié¬ » tés de secours mutuels ainsi qu'à leurs membres et au » public en général, des médicaments dans les meilleures » conditions de qualité et de prix ». Mitglied der Genossen¬ schaft kann auch jede « société philanthropique » sein. In Genf selbst wurden seit dem Jahre 1891 von der Klägerin fünf „Volks¬ apotheken“ (« Pharmacies populaires ») gegründet und in Be¬ trieb gesetzt; in den Jahren 1901 und 1902 wurden auch in Schaffhausen und Chaux=de=Fonds solche von der Klägerin ins Leben gerufen. Im Jahre 1902 wurde nun das beklagte Syndikat, das ebenfalls eine Genossenschaft mit Ausschluß der persönlichen Haftbarkeit der Mitglieder ist, gegründet. Dieses Syndikat ver¬ folgt den „allgemeinen Zweck, diejenigen Vorkehren zu treffen, „die zur Wahrung der Interessen der schweizerischen Pharmacie „geeignet sind. Es hat folgende besondere Zwecke: „1. Die organische Ordnung der Beziehungen zwischen den „schweizerischen Apothekern und ihren Lieferanten und den Erlaß „von Vorschriften, welche die Syndikatsmitglieder im Verkehre zu „beobachten haben (Syndikatsreglement) „2. Die sachgemäße Intervention bei Gründung solcher neuer „Apotheken und verwandter Geschäfte, für die kein lokales Be¬ „dürfnis besteht im besondern, und bei Handänderungen derartiger „Geschäfte überhaupt „3. Die Ausarbeitung und periodische Kompletierung einer Sta¬ „tistik über das in der Schweiz tätige diplomierte Apothekerper¬ „sonal; „4, die Ausarbeitung allgemein gültiger Tarife für die Abgabe „der Medikamente an gemeinnützige Anstalten und an Kranken¬ „kassen „5. Die Bekämpfung unrationeller Verkaufspreise; „6. Die Einrichtung eines zentralen Informationsbureaus zum Zwecke der Plazierung des Apothekerpersonals, sowie zum Zwecke „der Vermittlung des An= und Verkaufes von Apotheken und ver¬ „wandter Geschäfte.“ (Art. 2 der Statuten vom 13. Nov. 1904). Laut Art. 4 der Statuten steht der Beitritt zum Syndikat offen „den in der Schweiz praktizierenden Apothekern, ihren Lieferanten, „den in der Schweiz bestehenden Apothekervereinen und sonstigen „Interessenten der Pharmacie.“ Das Syndikat hat seinen Sitz am Wohnorte des jeweiligen Präsidenten des Vorstandes (Art. 1 Abs. 2). Das Reglement der Beklagten enthält folgende hier er¬ heblichen Bestimmungen: „§ 8. Die Mitglieder des Syndikates „verpflichten sich, weder direkte noch wissentlich indirekte geschäft¬ „liche Verbindung mit bestehenden oder in Gründung begriffenen „Genossenschaftsapotheken anzuknüpfen oder zu unterhalten. § 9. „Die Mitglieder verpflichten sich, dem Vorstand und speziell dem „Verwalter die für die Syndikatsinteressen nötigen Auskünfte „über Personalien, Verhältnisse und Vorkommnisse zu geben, so¬ „wie von sich aus Meldung zu machen über Mutationen im „diplomierten Personal der Geschäftsleitung oder Vorkommnisse, „die zu kennen dem Syndikat von Nutzen sein könnten. § 10. „Die Mitglieder der Apothekerbranche verpflichten sich, keine Be¬ „züge bei solchen Lieferanten zu machen, welche sich geweigert „haben, dem Syndikat beizutreten, oder keine formelle, vom Vor¬ „stand als genügend erachtete Erklärung abgegeben haben, an die „bestehenden oder in Gründung begriffenen Genossenschaftsapo¬ „theken weder direkt noch wissentlich indirekt zu liefern. „§ 11. Die diplomierten Apotheker des Syndikates verpflichten „sich, keine Verwalter= oder sonstigen Stellen in einer Genossen¬ „schaftsapotheke anzunehmen, sowie ihre Apotheken keiner Ge¬ „nossenschaft oder deren Strohmänner zu verkaufen, ohne im „Falle einer Existenzfrage die Beihülfe des Syndikates nachgesucht

„zu haben. .... § 12. Die Mitglieder des Syndikates, welche „Inhaber oder Verwalter einer Apotheke sind, verpflichten sich, „keine Assistenten oder Verwalter anzustellen, welche in einer Ge¬ „nossenschaftsapotheke Stellung angenommen und versehen haben, „wenn nicht der Vorstand aus besondern Gründen über jeden „einzelnen Fall entscheidet.“ Die Klägerin erblickt nun in dieser Gründung des beklagten Syndikates in Verbindung mit dem von diesem ihr gegenüber ausgeübten Boykott eine widerrechtliche Handlung im Sinne der Art. 50 ff. OR und hat die Bekagte auf Schadenersatz mit den aus Fakt. A ersichtlichen Rechtsbe¬ gehren belangt. Die erste Instanz (das Bezirksgericht St. Gallen) hat die Klage abgewiesen, weil es an den Requisiten der Wider¬ rechtlichkeit und des Schadens fehle. Das eingangs wiedergegebene Urteil der II. Instanz dagegen — vor welcher der Vertreter der Beklagten auf Befragung ausdrücklich deren Deliktsfähigkeit be¬ stritten hatte — beruht auf der Auffassung, die Beklagte sei, als juristische Person, nicht deliktsfähig: einzig diese Frage ist von der Vorinstanz entschieden. Hiegegen richtet sich die Berufung der Klägerin.

2. Das angefochtene Urteil unterliegt der Prüfung des Bundes¬ gerichtes, weil die Klage definitiv abgewiesen ist, es sich also um ein Haupturteil im Sinne des Art. 58 OG handelt. Wenn die Klägerin heute hat vortragen lassen, die Beklagte habe die Deliktsfähigkeit vor der I. kantonalen Instanz überhaupt nicht bestritten, so ist das unerheblich, nachdem die II. Instanz diese Frage behandelt und entschieden hat; denn es ist offenbar eine Frage des kantonalen Prozeßrechtes, ob die Vorinstanz die Beklagte durch Parteibefragung zur speziellen Bestreitung ihrer Delikts¬ fähigkeit und damit ihrer Passivlegitimation veranlassen durfte, und eine Verletzung von Bundesrecht, auf welche einzig die Be¬ rufung gestützt werden kann (Art. 57 OG), liegt hierin nicht.

3. In der Sache selbst ist zunächst aus den Statuten und dem Reglemente des beklagten Syndikates ohne weiteres ersichtlich, daß es einzig oder doch vornehmlich zu dem Zwecke gegründet worden ist, die Klägerin im wirtschaftlichen Konkurrenzkampfe durch das Kampfmittel des Boykotts zu schwächen und womöglich zu vernichten. Die Schädigung ist also, sofern das beklagte Syn¬ dikat willensfähig ist, von ihm gewollt und beabsichtigt; es han¬ delt sich nicht um ein außerkontraktliches Verschulden der Ange¬ stellten oder des Vorstandes des beklagten Syndikates, sondern zum Klagefundament werden Handlungen dieses Syndikates selbst gemacht: die Konstituierung des Syndikates, dessen Verfassung, das in Ausführung der Statuten erlassene Reglement und die Ausführung des Reglementes bilden die Rechtsakte, auf die die Klage gestützt wird. Es fragt sich nun, ob für diese Rechtshand¬ lungen das Syndikat selber belangt werden kann, oder aber nur dessen Mitglieder oder allfällig die Vorstandsmitglieder einzeln. Wird nun diese Frage zunächst abgesehen von den positiven Be¬ stimmungen des OR aus der Natur der juristischen Personen - daß die beklagte Genossenschaft eine solche ist, steht außer Zweifel und aus den Rechtsbeziehungen, in denen dte Beklagte insbe¬ sondere steht, beantwortet, so ist zu sagen: Nach der früher auch im Civilrecht nahezu unbestritten herrschenden Theorie, wo¬ nach die juristische Person als fingierte Persönlichkeit anzusehen ist, kann ihr Handlungs= und damit Deliktsfähigkeit nicht zuge¬ sprochen werden; für Schädigungen, die eine juristische Person ausübt, können nur deren Vertreter belangt werden, und die juristische Person selbst nur auf Grund des Stellvertretungs¬ verhältnisses, aus dem Gesichtspunkte der Haftung für fremdes Verschulden, soweit dieses gesetzlich oder auf Grund des gemeinen Rechts anerkannt ist, wozu vorab gehört, daß der Vertreter im Rahmen seiner Vertretungsbefugnis gehandelt hat; aus letzterem aber folgt, daß der Vertreter in den meisten Fällen nur persönlich haften wird, da seine Vollmacht selten auf eine unerlaubte Hand¬ lung gerichtet sein wird. Dieser Theorie ist die Organ= oder Körperschaftstheorie gegenübergetreten, wie sie namentlich von Gierke begründet worden ist. Nach dieser Theorie ist die ju¬ ristische Person keine Fiktion, kein bloßes Gedankengebilde, son¬ dern ein real existierendes Wesen, das handelt mittelst seiner Or¬ gane; die Handlungen der Organe sind Handlungen derselben nicht innerhalb ihrer Individualsphäre, sondern innerhalb ihrer Soztalsphäre, und verpflichten daher nicht (oder nicht ausschließlich die Organe als Einzelne, sondern die Gesamtheit, den Verband. (Vergl. hierüber jetzt erschöpfend: E. Hafter, Die Delikts= und Straffähigkeit der Personenverbände, Berlin, 1903.) Nur die letzte Theorie beruht auf einer richtigen Erfassung des Wesens der

juristischen Person und zeigt sich den Erscheinungen des Lebens gegenüber gewachsen und zureichend. Das ist denn auch die Auf¬ fassung, die schon dem Vorentwurf des eidgenössischen Justizde¬ partementes zum Schweiz. ZGB zu Grunde gelegt wurde (Art. 74 und 75) und die nun auch in den — zur Zeit von beiden eidgenössischen Räten schon behandelten — Entwurf des Bundes¬ rates der Sache noch unverändert übergegangen ist (Art. 65 und 66); Huber begründet in seinen Erläuterungen zum Vorentwurf

1. Heft, S. 58 f., diese Regelung treffend folgendermaßen: „Sie „(die juristischen Personen) handeln durch ihre Organe, die nicht „als Vertreter oder Vormünder aufgefaßt werden dürfen, sondern „in ihrer Organstellung den Willen der Person direkt ausdrücken „und also auch Handlungen der juristischen Person selber voll¬ „ziehen. Diese Auffassung hat ihre praktische Bedeutung. Faßt „man die Organe nämlich nicht als solche, sondern als Vertreter „auf, so ergibt sich daraus die Folge, daß unerlaubte Handlungen „von den juristischen Personen niemals begangen werden können. „Die Vollmacht wird in gültiger Weise niemals auf eine uner¬ „laubte Handlung gehen. Juristische Personen mit rechtswidrigem Zwecke sind überall und von vornherein nichtig. Würde aber „von den Organen etwas Unerlaubtes beschlossen oder verübt, „ohne Vollmacht, so könnte dieses nur die handelnden Einzelper¬ „sonen selber angehen. Man kann sich denken, wie wenig diese „Ordnung zu befriedigen vermöchte: Die juristischen Personen „würden auch mit Hinsicht auf die vermögensrechtlichen Folgen „aus unerlaubten Handlungen ihrer Organe jederzeit unbehelligt „bleiben, und nur die Einzelpersonen hätten zu haften. Ganz an¬ „ders bei der vom Entwurf vertretenen Auffassung. Ist das „Organ wirklich als solches ein Teil der Persönlichkeit, so ent¬ „steht in ihm die Handlung als eine solche dieser Persönlichkeit, „fobald es als Organ handelt, ob innerhalb seiner Befugnisse „oder unter deren Überschreitung, ist gleichgültig. Sobald eine „Rechtsverletzung von dem Organe als solchem ausgeht, so kommt „es nicht darauf an, ob die handelnde Person mit Vollmacht ge¬ „handelt habe oder nicht, sondern darauf, ob sie als Organ oder „nicht als Organ tätig gewesen sei. Ist ersteres der Fall, so „ergibt sich daraus ohne weiteres auch die Verpflichtung der Per¬ „sönlichkeit. Die Art des Geschäftes oder die Art des Auftretens „des Organs wird hiebei regelmäßig darüber Aufschluß geben, „wie es sich mit der Handlung als Organ verhalte.“ Und in den Beratungen der eidgenössischen Räte ist diese ausdrücklich hervorgehobene Auffassung stillschweigend gebilligt worden; vergl. Stenographisches Bulletin, S. 476 und 928. Gerade der vor¬ liegende Fall ist denn auch ein typisches Beispiel von der Unzu¬ länglichkeit der Fiktionstheorie und der Notwendigkeit, eine De¬ liktsfähigkeit der juristischen Personen selber anzunehmen; nach dem Entscheide der Vorinstanz wäre die Klägerin gezwungen, die ein¬ zelnen Vorstandsmitglieder der Beklagten oder gar alle Mitglieder überhaupt zu belangen, — ein Zustand, der mit unerträglichen Inzukömmlichkeiten und Kosten verbunden wäre und nahezu einer Rechtsverweigerung gleichkäme. Der vorliegende Fall zeigt aber auch deutlich, daß bei den hier zum Klagefundament gemachten Handlungen schlechterdings nicht von Handlungen von „Ver¬ tretern“ gesprochen werden kann, sondern daß Organhandlungen, Handlungen der Organe der Beklagten, Gegenstand der Klage bilden, daß es also solche Handlungen gibt, woraus folgt, daß die Beklagte, als juristische Person, für sie als für ihre ei¬ genen Handlungen unmittelbar haftbar ist. Der Wille, der in den eingeklagten Handlungen der Beklagten in die Erscheinung tritt, ist nicht ein Individualwille der Mitglieder oder der Vor¬ standsmitglieder, er ist auch nicht ein Vertreterwille der letztern, sondern er ist der Organwille, und damit der Wille der beklagten juristischen Person selbst. Dieser Wille kann aber civilrechtlich wenigstens (— die strafrechtliche Deliktsfähigkeit und insbesondere die Straffähigkeit der juristischen Personen, die sehr energisch von Hafter, a. a. O., vertreten wird, ist hier nicht zu erörtern — ebenso schuldhaft und widerrechtlich sein, wie der Wille einer phy¬ sischen Person, d. h. die juristische Person kann durch ihre Hand¬ lungen vorsätzlich und fahrlässig so gut Rechte und Rechtsgüter, rechtlich geschützte Interessen Dritter verletzen, wie die physische Person. Zu dieser Annahme der civilrechtlichen Deliktsfähigkeit der juristischen Personen drängt endlich auch die Konsequenz des Urteils des Bundesgerichts vom 14. April 1905 i. S. Lendi gegen Börlin & Cie., A. S., Bd. XXXI, 2, S. 242 ff., spez. 246 f. Erw. 4, hin, worin das Bundesgericht die Rechts= und Hand¬ lungsfähigkeit der juristischen Personen anerkannt und ausdrücklich

die Fiktionstheorie zurückgewiesen hat: es dürfte wohl (trotz der vom Vertreter der Beklagten im heutigen Vortrage hiegegen er¬ hobenen Bedenken) eine logische Folge jenes Entscheides sein, nun auch die civilrechtliche Deliktsfähigkeit der juristischen Personen anzuerkennen.

4. Ist so die eivilrechtliche Deliktsfähigkeit der juristischen Personen als Postulat des modernen Verkehrs= und Rechtslebens anzuerkennen und folgt sie aus der richtigen Erfassung der Natur der gedachten Rechtssubjekte, so dürfte sie dennoch nicht auf die Beklagte angewendet werden, wenn, wie deren Vertreter heute insbesondere eingehend darzutun versucht hat, das schweiz. OR der Annahme der civilrechtlichen Deliktsfähigkeit der juristischen Personen positiv entgegenstünde; dieser Standpunkt ist daher nun¬ mehr noch zu erörtern. Angerufen werden in dieser Hinsicht die Bestimmungen des ON über Stellvertretung, speziell Art. 39, sodann Art. 62 und 115 OR; endlich die Vorschriften des OR über die Organe der Genossenschaften. Was nun zunächst Art. 62 OR betrifft, so hat das Bundesgericht allerdings in seinem Ur¬ teile vom 20. Dezember 1890 i. S. Liechti gegen Bürgergemeinde Aarberg (A. S., Bd. XVI, S. 814 Erw. 3) ausgeführt, die juristischen Personen seien deliktsunfähig; eine gesetzliche Verant¬ wortlichkeit für Delikte ihrer Organe, gemäß Art. 62 OR, treffe sie nur dann, wenn sie ein Gewerbe betreiben. Allein Art. 62 OR handelt nur von der Haftung für Angestellte und Arbeiter, läßt aber die Stellung der Organe ganz außer Betracht; zu der Frage, ob Handlungen der Organe als Handlungen der juristischen Personen selber zu betrachten seien, nimmt er gar keine Stellung. Es ist auch zu beachten, daß in allen Fällen, die das Bundes¬ gericht bisher zu beurteilen hatte, eine deliktische Handlung eines Angestellten oder Vertreters in Frage stand, die nicht als Organ¬ handlung zu betrachten war; vergl. spez. bundesg. Entsch., XXI, S. 566; XX, S. 1121 f. Erw. 4. Im vorliegenden Falle aber handelt es sich ganz zweifellos um Organhandlungen, da hier auch Handlungen der Generalversammlung der Beklagten selber mit zum Klagefundament gemacht werden. Für Handlungen, wie sie den Gegenstand des heutigen Prozesses bilden, würde aber so¬ gar die Vertretungstheorie, d. h. diejenige Theorie, die zwar die Rechtsperfönlichkeit der juristischen Personen anerkennt, ihnen aber die Handlungsfähigkeit abspricht und sie nur durch Vertreter handeln läßt (vgl. Hafter, a. a. O., S. 37 f. sub III), zur Haftung des Beklagten gelangen müssen: Denn auch nach dieser Theorie muß der Vertretene haften, soweit der Vertreter innerhalb seiner Voll¬ macht gehandelt hat; nun ist aber gar nicht behauptet (und offen¬ bar mit Recht nicht), daß die eingeklagten Handlungen, soweit sie Handlungen der „Vertreter“ sind, nicht im Umfang der von der Beklagten erteilten Vollmacht erfolgt seien. (Vergl. auch Entsch.

d. Reichsg. in Civils., Bd. XAXI, S. 249.) Damit sind auch die übrigen Einwendungen der Beklagten erledigt, denn es kann dann nicht aus dem Gegensatze des Wortlautes in Art. 62 und 115 OR gefolgert werden, das Gesetz habe eine Haftung juristischer Per¬ sonen für ihre Vertreter nur bei kontraktlichen Verhältnissen sta¬ tuieren wollen. Auch die gesetzliche Stellung der Vorstandsmit¬ glieder der Genossenschaft steht übrigens der Annahme der Kör¬ perschaftstheorie nicht entgegen, und Art. 39 OR verweist gerade auf diese Stellung, kann also nicht angerufen werden dafür, daß das OR nicht „Organe“ sondern nur „Vertreter“ kenne. Endlich ist zu sagen, daß dies nicht ein konträrer, sondern nur ein kontra¬ diktorischer Gegensatz ist.

5. Ist demnach im Gegensatz zum angefochtenen Urteile die Deliktsfähigkeit der Beklagten für die zum Gegenstand des Pro¬ zesses gemachten Handlungen und damit ihre Partei= und Pro¬ zeßfähigkeit anzuerkennen, so ist das angefochtene Urteil aufzu¬ heben und der Streit, da über die Sache selbst kein Urteil der letzten kantonalen Instanz vorliegt, die Sache also nicht zum End¬ entscheide reif ist, an diese Instanz zurückzuweisen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird in dem Sinne als begründet erklärt, daß das Urteil des Kantonsgerichtes des Kantons St. Gallen vom

21. September 1905 aufgehoben und die Sache zur neuen Ent¬ scheidung an diese Instanz zurückgewiesen wird.