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77. Arteil vom 6. Oktober 1905 in Sachen Marbacher, Kl. u. Ber.=Kl., gegen Schwegler, Bekl. u. Ber.=Bekl. Miete. — Uebertragung des Mietverhältnisses auf einen neuen Mieter, im Einverständnis des Vermieters; juristische Natur dieser Ueber¬ tragung. Art. 142 2 u. 3 OR. Schadenersatzklage des Mieters wegen nicht vertragsgemässer Ueberlassung der Mietsache. Art. 276, 277 Abs. 3 OR. Grundsätze für die Schadenersatzpflicht und deren Bemessung: Beweiswürdigung u. richterliches Ermessen. — Verzicht auf Schadenersatz, liegend in der vorbehaltlosen Zahlung des Miet¬ zinses. A. Durch Urteil vom 10. Mai 1905 hat das Obergericht des Kantons Luzern über die Rechtsfrage: „Haben die Beklagten dem Kläger unter solidarischer Haftbarkeit eine Entschädigung von 2000 Fr. nebst Zins zu 5% seit 28. März 1903 zu bezahlen, oder ist die Klage abzuweisen?“ erkannt: Die Klage sei abge¬ wiesen. B. Gegen dieses Urteil hat der Kläger rechtzeitig und form¬ richtig die Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit dem An¬ trag auf Gutheißung der Klage, eventuell Rückweisung der Sache im Sinne von Art. 82 Abs. 2 OG. Die Beklagten beantragen Abweisung der Berufung. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Die Beklagten sind Eigentümer einer Käsereihütte in Hergis¬ wil. Am 16. März 1897 vermieleten sie dieselbe nebst Zubehör an die Käsereigesellschaft gleichen Ortes. Letzterer war im Miet¬ vertrag das Recht eingeräumt, den „Vertrag“ an einen „all¬ fälligen Käser“ zu übertragen. Milchkäufer und Käser war in den Jahren 1897 bis 1902 der heutige Kläger. In dem zwischen der Käsereigesellschaft als Verkäuferin und dem Kläger als Käufer abgeschlossenen „Milchkaufvertrag“ pro Sommer 1897 war fol¬ gender Passus enthalten: „Die Gesellschaft tritt das Lehen be¬ züglich der Käsehütte, welches sie mit dem Hüttenbesitzer Schwegler daherigem eröffneten und zur Einsicht aufliegendem Mietvertrag zufolge abgeschlossen hat, unter gleichen Rechten und Pflichten ab; infolgedessen hat der Milchkäufer den Mietzins für die Käsehütte selbst zu bezahlen.“ Die Milchkaufverträge für die folgenden Jahre weisen jeweilen einen entsprechenden Passus auf. Demgemäß zahlte der Kläger während der ganzen Dauer des Mietverhältnisses den Mietzins (650 Fr.) direkt an die Beklagten. Der Kläger be¬ hauptet nun, in den Jahren 1897 bis 1900 infolge Anfressens seiner Käse durch Mäuse einen Schaden von 1900 Fr., infolge Einsturzes eines Käselagers einen solchen von 500 Fr. und in¬ folge Weigerung der Beklagten, am Dach der Käsehütte, am Fußboden des über derselben befindlichen Schlafzimmers, sowie an dem zu derselben gehörigen Brunnen die nötigen Reparatureu vor¬ nehmen zu lassen, einen weitern Schaden von ebenfalls 500 Fr. erlitten zu haben. Er macht mit der vorliegenden Klage den auf 2000 Fr. reduzierten Gesamtbetrag aller dieser Schäden geltend. Die Beklagten erheben in erster Linie die Einrede der mangelnden Passivlegitimation und bestreiten sodann die Existenz des behaup¬ teten Schadens, sowie irgendwelches Verschulden ihrerseits.

2. Was zunächst die Einrede der mangelnden Passivlegitimation betrifft, so war zwar der Mietvertrag, auf Grund dessen der Kläger als Mieter auftritt, seinerzeit nicht vom Kläger, sondern von der Käsereigesellschaft Hergiswil als Mieterin mit den Be¬ klagten abgeschlossen worden. Indessen hatte sich die Käsereigesell¬ schaft das Recht vorbehalten, „diesen Vertrag an einen allfälligen Käser zu übertragen“, und es hat denn auch in der Folge die Käsereigesellschaft dem Kläger „das Lehen bezüglich der Käsehütte unter gleichen Rechten und Pflichten abzutreten“ erklärt. Um eine Abtretung (Zession) in juristisch=technischem Sinne des Wortes handelt es sich hier freilich nicht. Denn wenn gleich die Gesamtrechte des Mieters gegenüber dem Vermieter Gegenstand einer eigentlichen Zession sein können, so gilt dasselbe doch nicht auch von dem ganzen obligatorischen Verhältnis des Mieters zum Vermieter; denn dieses schließt, dem Wesen des Mietvertrages als eines zweiseitigen Vertrages entsprechend, stets auch Verbind¬ lichkeiten des Mieters (vor allem die Verpflichtung zur Zahlung des Mietzinses) in sich, und Verbindlichkeiten können selbstver¬ ständlich nicht ohne Mitwirkung des Gläubigers auf einen andern Schuldner übertragen werden. Dagegen kann nun allerdings bei

einem zweiseitigen Rechtsverhältnis, wie der Miete, unter der Voraussetzung ein Dritter an Stelle des einen Kontrahenter treten, daß der andere Kontrahent sich hiemit einverstanden er¬ klärt: es liegt dann bezüglich der Verpflichtungen des austretenden Kontrahenten eine Schuldübernahme (Neuerung im Sinne von Art. 142 Ziff. 2 ON) und bezüglich der Verpflichtungen des andern Kontrahenten eine Delegation (Neuerung im Sinne von Art. 142 Ziff. 3) vor. Eine solche Neuerung (Novation) hat in casu stattgefunden: einerseits übernahm der Kläger an Stelle der Käsereigesellschaft Hergiswil deren Verpflichtungen gegenüber den Beklagten; anderseits wies die Käsereigesellschaft die Beklagten an, in Zukunft den Kläger als zum Gebrauch des Mietobjektes berechtigten Mieter zu betrachten; die Beklagten haben ihr Ein¬ verständnis mit dieser Anderung in der Person des Mieters in¬ sofern durch konkludente Handlungen erklärt, als sie schon im Mietvertrag der Käsereigesellschaft das Recht eingeräumt haben, „den Vertrag an einen allfälligen Käser zu übertragen“, und als sie in der Folge durch Entgegennahme der Mietzinszahlungen seitens des Klägers, sowie durch Duldung der Benutzung des Mietobjektes durch denselben, kundgegeben haben, daß ihnen spe¬ ziell die Person des Klägers als Käser und daher als Mieter genehm sei. Der Kläger ist also den Beklagten gegenüber in allen Beziehungen, soweit das Mietverhältnis in Betracht kommt, an Stelle der Käsereigesellschaft getreten, weshalb die Einrede der mangelnden Passivlegitimation als unbegründet erscheint.

3. In der Sache selbst handelt es sich um eine Schadenersatz¬ forderung auf Grund der Art. 276 u. 277 Abs. 3 OR, indem der Kläger behauptet, die Beklagten seien ihrer Verpflichtung, ihnen das Mietobjekt in einem zum vertragsmäßigen Gebrauche geeigneten Zustande zu übergeben und während der Mietzeit in demselben zu erhalten, schuldhafterweise nicht nachgekommen, und es sei ihm daraus ein bedeutender Schaden erwachsen. Nun ist allerdings den Feststellungen der Vorinstanz zu ent¬ nehmen, daß der Kläger infolge verschiedener Defekte des Miet¬ objektes, insbesondere durch die Mäuseplage und durch den Ein¬ sturz eines Käselagers geschädigt worden ist. Wenn die Vorinstanz demgegenüber bemerkt, es fehle an den nötigen objektiven Anhalts¬ punkten für die Feststellung der Höhe des Schadens und es könne aus diesem Grunde überhaupt nichts zugesprochen werden, so ist dieser Erwägung nicht beizupflichten, indem nämlich, sobald ein Schaden vorliegt und derselbe grundsätzlich von dem dafür in Anspruch Genommenen zu ersetzen ist, in Ermangelung sicherer Anhaltspunkte für eine ziffermäßige Bestimmung der Höhe des Schadens das richterliche Ermessen Platz zu greifen hat. Indessen muß die Klage, wie hienach gezeigt werden wird, aus andern Gründen abgewiesen werden.

4. Vorerst mag bemerkt werden, daß der Kläger das in Art. 277 OR für den Fall des Vorhandenseins oder nachträg¬ lichen Auftretens von Mängeln der behaupteten Art vorgesehene Verfahren (Ansetzung einer Frist zur Beseitigung der Mängel unter Androhung des Rücktritts vom Vertrag) nicht befolgt hat. Auf diesen Punkt ist freilich kein ausschlaggebendes Gewicht zu legen, denn es erscheint als sehr fraglich, ob der dem Mieter in Art. 277 Abs. 3 „überdies“ vorbehaltene Anspruch auf Schaden¬ ersatz von der Einschlagung des Rücktrittsverfahrens abhängig sei. Dagegen muß nun allerdings ein die Verpflichtung zu Schaden¬ ersatz ausschließendes Moment in dem Umstande erblickt werden daß der Kläger, wie die Vorinstanz aktenmäßig konstatiert, den Mietzins bis (excl.) 1901, also vier Jahre lang jeweilen wider¬ pruchs= (d. h. vorbehalt=) los bezahlt hat, wie ja hierin zweifel¬ los auch ein den Anspruch auf verhältnismäßige Herabsetzung des Mietzinses (vergl. Art. 277 Abs. 2 OR) ausschließendes Moment erblickt werden müßte. Wenn also auch dem Kläger wohl nicht zuzumuten war, durch Androhung des Rücktritts vom Vertrag Gefahr zu laufen, kein geeignetes Ersatzobjekt in Hergis¬ wil zu finden (was in der Tat bei der Natur der Mietsache als einer Käsereihütte zu befürchten sein mochte), so verstößt es doch anderseits gegen die gute Treue, wenn ein Mieter, welcher, ob¬ gleich er die Mängel der Sache kennt, durch wiederholt vorbehalt¬ lose Zahlung des Mietzinses den Vermieter veranlaßt hat, von einer Kündigung des Vertrages, wodurch doch das Anwachsen des Schadens verhindert worden wäre, Umgang zu nehmen, — wenn ein solcher Mieter nachträglich denjenigen Schaden einklagt, dessen Anwachsen er, wie bemerkt, gewissermassen selber verschuldet hat.

Es ist daher in der vorbehaltlosen Zahlung des Mietzinses seitens des Klägers ein Verzicht auf die Geltendmachung einer Schaden¬ ersatzklage zu erblicken. Abgesehen davon mußte im vorliegenden Falle bei der unbe¬ strittenermaßen geringen Höhe des Mietzinses (650 Fr. per Jahr für eine Käsehütte mit Keller und Schlafzimmer, für einen zweiten Keller, für mehrere Käselager in den Kellern und Spei¬ chern, für eine Käsepresse, einen Brunnen, einen Hausplatz und eine Holzhütte) dem Mieter von vorneherein klar sein, daß es sich nicht um Musterinstallationen handeln könne, sondern daß das Mietobjekt wahrscheinlich zum mindesten mit den gewöhnlichen Mängeln solcher Hütten behaftetet sein werde, daß also jedenfalls der Zutritt von Mäusen nicht absolut werde verhindert werden können, wie denn auch im Vertrag nicht etwa bestimmt worden war, daß die Keller vollkommen mäusefrei, sondern nur, daß sie „möglichst mäusefrei“ herzustellen seien. Unter diesen Um¬ ständen ist weder aus der Tatsache, daß die Käse des Klägers durch Mäuse beschädigt worden sind, noch aus dem Einsturz eines Käselagers, noch schließlich aus der Nichtvornahme gewisser Re¬ paraturen am Dach der Käsehütte, am Brunnen und am Fu߬ boden des über der Käsehütte befindlichen Schlafzimmers des Klägers, sowie aus der Nichtanschaffung einer neuen Käsepresse

u. s. w der Schluß zu ziehen, daß die Beklagten die Schädigung des Klägers hätten verhindern können und sollen. Ja es erscheint sogar fraglich, ob hier überhaupt von einem zu dem ver¬ tragsmäßigen Gebrauch ungeeigneten Zustand gesprochen werden könne. Indessen genügt es, daß der klägerische Schaden¬ ersatzanspruch jedenfalls, wie hievor dargetan, an dem mangelnden Nachweis beklagtischen Verschuldens scheitert. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 10. Mai 1905 im Dispositiv bestätigt.