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60. Arteil vom 15. September 1905 in Sachen Bernheim, Kl. u. Ber.=Kl., gegen Wolfensberger, Bekl. u. Ber.=Bekl. Kauf: Einrede des Betruges gegenüber der Erfüllungsklage des Ver¬ käufers. Art. 24. 247 OR. — Tatsächliche Feststellung, Art. 81 0G. — Voraussetzungen für die Anrufung von Art. 247 OR. A. Durch Urteil vom 15. Mai 1905 hat das Appellations¬ gericht des Kantons Baselstadt erkannt: Beklagter wird verurteilt zur Bezahlung von 838 Fr. 29 Cts. und Zins à 5 % seit 29. März 1904 an Kläger. Mit der Mehrforderung wird Kläger abgewiesen. B. Gegen dieses Urteil hat der Kläger rechtzeitig und in rich¬ tiger Form die Berufung an das Bundesgericht eingelegt, mit dem Antrag, es sei in Aufhebung des Urteils des Appellationsgerichtes vom 15. Mai 1905 dem Klagebegehren zu entsprechen und der Beklagte demgemäß zur Zahlung von 5454 Fr. nebst 5 % Zins it 29. März 1904 zu verurteilen. C. In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter des Klägers diesen Berufungsantrag wiederholt. Der Vertreter des Beklagten hat auf Bestätigung des angefoch¬ tenen Urteils angetragen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Der Beklagte, der Zwischenhändler in chemischen Produkten ist, bestellte beim Kläger, einem Fabrikanten chemischer Produkte, am 29. Januar 1904 1 Coli Vanilline zu 54 Fr. per Kilo, worauf ihm der Kläger « à titre d’échantillons » ein Kilo über¬ sandte. Da der Beklagte auch nach den Preisen für 100 Kilos dieses Produktes gefragt hatte, gab der Kläger die Auskunft, der Preis betrage 54 Fr. per Kilo, Ziel 30 Tage. Der Beklagte telegraphierte darauf am 2. Februar dem Kläger « accepte 100 kilos sous réserve convenance qualité et terme livraison télé¬ graphiez délai », und bestätigte dieses Telegramm mit Brief vom gleichen Tage, worin er « 100 kilos de Vanilline pure au prix de 54 fr., franco Bâle », bestellte, « si votre produit convient ».

Am 5. Februar gab dann der Beklagte definitiv Bestellung über 100 Kilos Vanilline pure 100 % auf. Mit Faktur vom

29. Februar übersandte der Kläger dem Beklagten die 100 Kilos. Die Ware langte am 4. März 1904 in Basel an, in 10 Holz¬ kisten, deren jede 10 Kilos in Papiersäcken von je 1 Kilo ohne Etiquette enthielt. Der Beklagte versandte sofort 50 Kilos nach New=York, später noch zusammen 25 Kilos an Karl Nietschke in Hamburg und E. Brun in Marseille. Am 21. März 1904 erhielt der Beklagte Reklamation von seinem Abnehmer Nietschke, die Ware sei nicht rein; am 24. gleichen Monats meldete er dies dem Kläger weiter, indem er bemerkte, er habe « Vanilline chem. pur et 100 %» bestellt, und den Kläger bat « de me dire si vous pouvez garantir le produit comme tel ». Der Kläger wies die Rüge mit Schreiben vom 27. März zurück, bemerkend « notre Vanilline est pure ». Der Beklagte übergab am 29. März 1904 dem Kantonschemiker Basel=Stadt als „chem. rein 100%“ bezeichnetes Vanilline zur Untersuchung, deren Ergebnis war, daß das Produkt aus 63 % Vanilline und 37 % Rohrzucker be¬ stand. Hievon gab der Beklagte dem Kläger Kenntnis, dieser klagte jedoch mit der vorliegenden Klage den vollen Betrag seiner beiden Fakturen mit 5454 Fr. nebst 5 % Zins seit 29. März 1904 (Verfall der Faktur vom 29. Februar) ein. Der Beklagte hat der Klage gegenüber die Mängelrüge erhoben und teils für den noch bei ihm liegenden Teil der Ware — Wandelung teils für den weiterverkauften Teil — Minderung, zudem Schadenersatz verlangt, indem er dabei wesentlich sich auf den Standpunkt gestellt hat, es liege eine absichtliche Täuschung seitens des Klägers vor. Beide kantonalen Instanzen haben die Mängel¬ rüge an sich als begründet erachtet, gestützt auf ein weiteres, im Prozeß eingezogenes Gutachten des Kantonschemikers von Basel¬ Stadt, das dahin lautet, das untersuchte Muster bestehe aus einem Gemisch von 36 % Rohrzucker und 61 % Vanilline, und könne deshalb auf die Bezeichnung „reines 100% Vanilline“ keinen Anspruch machen; während dagegen die I. Instanz die Mängelrüge als verspätet und die Replik der absichtlichen Täuschung nicht als begründet angesehen hat, ist die II. Instanz auch in diesen Punkten dem Beklagten beigetreten. Sie hat Wandelung in dem vom Beklagten begehrten Umfange, Minde¬ rung und Schadenersatz in einem reduzierten Betrage zugesprochen und ist so zu dem eingangs mitgeteilten Urteile gelangt.

2. (Kompetenz: Anwendbarkeit eidgenössischen Rechts.)

3. Auch heute noch hält der Kläger in erster Linie daran fest die Mängelrüge sei überhaupt sachlich nicht begründet; wie vor den kantonalen Instanzen, bestreitet er auch heute die Identität der vom Kantonschemiker untersuchten mit der von ihm geliefer¬ ten Ware. Allein die Frage, von welcher Beschaffenheit die ge¬ lieferte Ware war, ist offenbar Tatfrage; die Identität der unter¬ suchten mit der vom Kläger gelieferten Ware ist von den kantonalen Instanzen, auch von der II., bejaht worden in Würdi¬ gung eines Zeugenbeweises, gegen die vor Bundesgericht gemäß Art. 81 Abs. 1 OG nicht aufzukommen ist. Der Kläger hat denn auch unterlassen, diejenigen Aktenstellen, mit denen die be¬ züglichen Feststellungen der Vorinstanz im Widerspruch stehen ollen, namhaft zu machen, und es ist daher ohne weiteres davon auszugehen, daß die Mängelrüge an sich sachlich begründet war denn daß die Lieferung von Vanilline, das zu 36 % aus Rohr¬ zucker besteht, nicht Lieferung der Ware mit den zugesicherten Eigenschaften — reines 100 %iges Vanilline — ist, bedarf keiner weitern Ausführung.

4. Ist sonach davon auszugehen, daß der Kläger „gestreckte“ also verfälschte Ware geliefert hat, so fragt es sich, ob hierin eine absichtliche Täuschung, ein Betrug des Klägers, liege, dem gegenüber die Einrede der Verspätung der Mängelrüge nicht auf¬ zukommen vermag. Denn für Arglist des Verkäufers schließt das Gesetz (Art. 247 OR) die Geltendmachung der Verspätungsein¬ rede gegenüber der Mängelrüge aus, es gewährt dem Käufer gegen diese Einrede die Replik der Arglist, und läßt das Erforder¬ nis rechtzeitiger und gehöriger Erhebung der Mängelrüge, das im Allgemeinen die Voraussetzung der Gewährleistungspflicht des Verkäufers ist, fallen. Dabei ist davon auszugehen, daß es Sache des Käufers ist, die absichtliche Täuschung, also den Betrug, nach¬ zuweisen. Die I. Instanz war nun mit der Begründung zur Verwerfung der Replik der Arglist gelangt, die Kenntnis des die hier allerdings anzu¬ Mangels seitens des Verkäufers -

nehmen sei — genüge nicht, um den Schluß auf absichtliche Täuschung zuzulassen; es müsse hinzukommen, daß der Verkäufer bea bsichtigt habe, den Käufer über die wahre Beschaffenheit der Kaufsache zu täuschen, daß er z. B. durch falsche Zusicherung beim Vertragsabschluß, durch Verschweigen verborgener Mängel, durch besondere Herrichtung der Kaufsache, den Käufer von der ordnungsgemäßen Prüfung der Ware abgehalten habe; nur wenn zwischen der Täuschungsabsicht des Verkäufers und der Unter¬ lassung einer Prüfung und Rüge durch den Käufer ein Kausal¬ zusammenhang bestehe, treffe Art. 247 OR zu. Demgegenüben erblickt die II. Instanz absichtliche Täuschung schon darin, daß der Kläger im Bewußtsein, eine verfälschte Ware zu liefern, den Vertrag ausgeführt habe, und sie erachtet diese Tatsache zur Begründet¬ erklärung der Replik der Arglist vorliegend als genügend, da die weitern Tatsachen hinzukommen, daß die Beschaffenheit der Ware ohne umständliche Untersuchung nicht zu erkennen sei und der Verkäufer die ausdrückliche Zusicherung einer bestimmten Be¬ schaffenheit gegeben habe, der Käufer also in guten Treuen habe annehmen müssen, daß die Ware der Bestellung entspreche. In diesem entscheidenden Punkte ist, soweit der Entscheid auf Rechts¬ sätzen beruht, der II. Instanz beizustimmen. Die I. Instanz hat die Bedeutung der Replik der Arglist gemäß dem vorstehend aus¬ geführten mißkannt, wenn sie besondere Veranstaltungen seitens des Verkäufers fordert, es genügen hiezu auch Erklärungen seitens des Verkäufers, ja auch ein bloßes Stillschweigen, falls diese Tatsachen geeignet sind, den Käufer über die Beschaffenheit der Ware zu täuschen. Was nun die speziellen Umstände im vor¬ liegenden Falle betrifft, so ist zunächst die tatsächliche Feststellung der Vorinstanz unangefochten, daß der Kläger Fabrikant des dem Beklagten verkauften Produktes sei und er von der Fälschung Kenntnis gehabt habe. Ob es sodann richtig ist, wenn die II. Instanz (im Gegensatz zur 1. Instanz) angenommen hat, die Untersuchung der Ware wäre umständlich und zeitraubend gewesen, ist eben¬ falls wesentlich eine Tatfrage, und da die bezügliche Feststellung der II. Instanz gemäß dem Gutachten des Kantonschemikers jedenfalls nicht als aktenwidrig bezeichnet werden kann, ist das Bundesgericht auch hieran gebunden, d. h. es hat also jene Tat¬ sache als vorhanden anzunehmen. Des weitern kann auch noch darauf verwiesen werden, daß der Kläger aus der Korrespondenz des Beklagten selber (Telegramm und Brief vom 2. Februar

1904) ersehen konnte, daß die Ware nicht beim Beklagten bleiben sondern weiterbegeben werde. Beim Vorhandensein aller dieser Um¬ stände: Kenntnis des Klägers von der vertragswidrigen Beschaffen¬ heit bezw. Streckung der Ware, trotz dieser Kenntnis Zusicherung einer reinen 100 %igen Ware, und Kenntnis der Verhältnisse des Beklagten als Zwischenhändlers, ist absichtliche Täuschung, die die Replik der Arglist gewährt, anzunehmen.

5. Über die Folgen dieser Arglist: Wandelung, Minderung und Schadenersatz, ist heute nicht mehr besonders zu entscheiden, da der Beklagte sich beim bezüglichen, seine Forderungen nur teilweise gutheißenden Entscheide der Vorinstanz beruhigt, der Kläger aber in diesen Punkten das Urteil nicht speziell angefochten hat. Übrigens erscheinen die sämtlichen Begehren des Beklagten im Prinzipe begründet, und hinsichtlich des Maßes beim Schaden¬ ersatz — bez. der Minderung waren die Parteien schon vor den hat die Vorinstanz auf kantonalen Instanzen eventuell einig ihr freies Ermessen abgestellt, ohne daß dabei eine Verletzung von Bundesrecht oder eine unrichtige rechtliche Würdigung von Tat¬ sachen ersichtlich wäre. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und somit das Urteil des Ap¬ pellationsgerichtes des Kantons Basel=Stadt vom 15. Mai 1905 in allen Teilen bestätigt.