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58. Arteil vom 15. Juli 1905 in Sachen Droz, Bekl. u. Ber.=Kl., gegen Moser, Kl. u. Ber.=Bekl. Schadenersatzklage wegen Betrugs (Kauf von Waren in der Absicht, sie nicht zu bezahlen). Art 50 OR; Verhältnis zu Art. 24 eod. A. Durch Urteil vom 4. April 1905 hat das Obergericht des Kantons Aargau, Abteilung für Strafsachen, erkannt:

1. Der Beanzeigte Henri Droz wird wegen des Vergehens der Beschädigung durch Mißbrauch des Vertrauens und des Versuchs dieses Vergehens zu einer korrektionellen Zuchthausstrafe von acht Monaten, wovon die ausgestandene Haft von 116 Tagen in Abzug zu bringen ist, verurteilt.

2. Die Beanzeigte Frau Anna Droz geb. Bodenmann wird wegen Beihülfe zu dem von ihrem Ehemann begangenen Ver¬ gehen des Versuchs des Vertrauensmißbrauchs außer der ausge¬ standenen Untersuchungshaft zu einer Gefangenschaftsstrafe von vier Wochen verurteilt, und wird die ihr zugesprochene Entschädi¬ gung gestrichen.

3. Der Beanzeigte Henri Droz wird verfällt, dem Anzeiger in Moser den erlittenen Schaden mit 4470 Fr. 50 Cts. nebst Zins à 5 % seit 22. Oktober 1903, dem Tage der Strafanzeige, zu ersetzen. B. Gegen Dispositiv 3 dieses Urteils hat der Beklagte recht¬ zeitig und formrichtig die Berufung an das Bundesgericht er¬ griffen mit dem Antrag Es sei in Abänderung des mittelst Berufung angefochtenen Urteils des Obergerichts des Kantons Aargau, Abteilung Straffachen, der Anzeiger Jean Moser mit seinen Entschädigungs¬ begehren abzuweisen. C. Im heutigen Termine haben sich die Parteien nicht vertreten lassen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Der Kläger verkaufte dem Beklagten vom Mai bis Juli 1902 zu mehreren Malen Tuchwaren. Der Beklagte hatte mit einer Be¬ stellung von zirka 200 Fr. begonnen, hatte aber in der Folge immer größere Bestellungen gemacht, zuerst für zirka 500 Fr., dann für zirka 1500 Fr. und endlich (unterm 16./19. Juli) für 4530 Fr. 50 Cts. Dabei war nach Vereinbarung der Kaufpreis einer jeden Sendung immer bei Ablieferung der nächsten Sendung nachgenommen wor¬ den. Die Waren hatte der Beklagte jeweilen sofort nach Empfang gegen baar weiter verkauft. Der Kaufpreis der letzten Sendung wäre innert 30 Tagen zu zahlen gewesen. Droz ersuchte aber um Stundung bis auf 90 Tage, und der Kläger ging hierauf ein. Am 1. September bestellte der Beklagte beim Kläger weitere Waren im Werte von 12,000—13,000 Fr. und stellte dabei in Aussicht, daß er bei Empfang dieser Waren den Preis der letzten Sendung von zirka 4500 Fr. zahlen werde. Diese am 1. Sep¬ tember bestellten Waren sind indessen nicht mehr geliefert worden, da der Kläger inzwischen erfahren hatte, daß der Beklagte schon seit April 1902 fruchtlos ausgepfändet sei. Wegen der hievor geschilderten Handlungsweise des Beklagten erging das sub A hievor wiedergegebene Urteil. Im Strafprozesse gab der Beklagte zu, dem Kläger „restanzlich 4470 Fr. 50 Cts.“ schuldig zu sein.

2. Die Vorinstanz hat den Beklagten aus dem Grunde zur Zahlung von 4470 Fr. 50 Ets. nebst Zins an den Kläger ver¬

urteili, weil der Beklagte den Kläger durch Vertrauensmißbrauch im Sinne des aargauischen Zuchtpolizeigesetzes um diesen Betrag geschädigt habe. Nun kann zunächst nicht bezweifelt werden, daß das vom aarg. Richter als Vertrauensmißbrauch qualifizierte Vorgehen des Beklagten zugleich eine widerrechtliche Handlung im Sinne von Art. 50 OR, und zwar ein Betrug war, und daß dieselbe den Beklagten daher, eben auf Grund von Art. 50 OR, zu Schadenersatz verpflichtete, ganz abgesehen davon, daß sie nach Art. 24 OR auch zur Anfechtung des Kaufvertrages (vergl. Erwägung 4 hienach) hätte führen können. Denn ein Betrug liegt nicht nur dann vor, wenn eine Täuschung über eine Tatsache durch Erregung eines Irrtums erfolgt, sondern auch dann, wenn ein schon vorhandener Irrtum, sei es durch positive Handlungen, sei es durch Unterlassungen, unterhalten wird (vergl. A. S. d. bg. E., Bd. XXII, S. 487). Im vorliegenden Falle hat allerdings der Beklagte den Kläger durch keine positiven falschen Angaben über seine Zahlungsfähig¬ keit zum Vertragsabschlusse verleitet, und anderseits war er dazu, ihn von sich aus über seine schlechte ökonomische Lage aufzuklären, nicht verpflichtet (vergl. A. S. d. bg. E., Bd. XIX Nr. 89 Erw. 4; Bd. XXIII Nr. 33 Erw. 9). Dagegen fehlte beim Be¬ klagten von vorneherein jede ernstliche Absicht, den Verkäufer zu bezahlen. Der Beklagte hat zuerst ganz bescheidene, seinen Ver¬ hältnissen entsprechende, dann aber immer größere Bestellungen gemacht und den Verkäufer zu deren Effektuierung jeweilen da¬ durch veranlaßt, daß er ihn ermächtigte, den Betrag der letzten, kleinern Sendung auf der neuen, größern Lieferung nachzunehmen. Die Zahlung der kleinern Faktur diente dermaßen stets dazu, den ungedeckten Kredit noch zu erhöhen. Der Beklagte hat somit dem Kläger ernstliche Käufe zu dem Zwecke vorgespiegelt, um sich in den Besitz von Waren zu setzen, die er nur unter der Voraus¬ setzung zu zahlen beabsichtigte, daß ihm in noch größerem Maße, und zwar immer ohne Deckung, kreditiert werde, worauf er kein Recht hatte. Für den Fall der Verweigerung neuen erhöhten Kre¬ dites beabsichtigte er, die letzte Lieferung einfach unbezahlt zu lassen. Diese Absicht ist der Absicht, eine bestimmte Lieferung überhaupt nicht zu bezahlen, mindestens gleichzustellen; sie ist sogar inso¬ fern noch gravierender, als sie in quantitativer Hinsicht natur¬ gemäß unbegrenzt ist. Wer aber Waren kauft, die er nicht zu zahlen beabsichtigt, begeht einen Betrug; denn er weiß, daß der Verkäufer glaubt, die Ware werde bezahlt, und gerade dieser Irr¬ tum des Verkäufers ist es, welchen er unterhält und ausnützt. Vergl. Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen, Bd. XXIV, S. 216 ff., Olshausen, Kommentar § 263 Anm. 11 a, Bin¬ ding, Lehrbuch II, S. 183.

3. Qualifiziert sich also das Vorgehen des Beklagten in der Tat als Betrug und somit als widerrechtliche Handlung im Sinne von Art. 50 OR, so mußte, sofern im Strafprozeß zugleich auch die Entschädigungsforderung des Klägers zu beurleilen war, der Beklagte zur Zahlung desjenigen Betrages an den Kläger verur¬ teilt worden, um welchen der Kläger durch das letzte, einseitig erfüllte Kaufgeschäft geschädigt worden ist. Eine Schädigung des Klägers erscheint nun nicht etwa deshalb als ausgeschlossen, weil der Kläger als Gegenwert der von ihm gelieferten und nicht wieder zu erlangenden Ware die Kaufpreis¬ forderung besitzt; denn es steht fest, daß der Beklagte zahlungs¬ unfähig und diese Forderung daher so gut wie wertlos ist. Dagegen könnte es allerdings fraglich erscheinen, ob der dem Kläger aus dem Abschluß und der einseitigen Erfüllung des Kaufvertrages erwachsene Schaden wirklich, wie die Vorinstanz annimmt, die Höhe des Kaufpreises erreiche, oder ob dieser Schaden nicht viel¬ mehr nur in dem Selbstkostenpreise der Ware bestehe; denn nur um diesen Betrag wäre allem Anschein nach das Vermögen des Klägers bei Nichtabschluß des Kaufvertrages größer als es jetzt ist. Allein da der Beklagte ausdrücklich zugegeben hat, dem Kläger den Betrag von 4470 Fr. 50 Cts. schuldig zu sein, womit er übrigens stillschweigend auch die zugesprochenen Zinsen, welche noch weniger betragen als dem Stundungsabkommen entsprechen würde, anerkannt hat, so mußte der Beklagte zur Zahlung dieses Betrages an den Kläger verurteilt, bezw. bei der Anerkennung desselben behaftet werden, vorausgesetzt immerhin, was aber vom Bundesgericht als Berufungsinstanz nicht zu überprüfen ist, daß die Vorinstanz als Strafgericht hiezu kompetent war. Es könnte sich also höchstens noch um die Frage handeln, ob der Betrag von 4470 Fr. 50 Cts. mit der richtigen oder mit einer unrich¬

tigen Begründung zugesprochen worden sei, nicht aber, ob derselbe dem Kläger überhaupt zuzusprechen war.

4. Daß die Handlungsweise des Beklagten sich offenbar auch als Civilbetrug im Sinne von Art. 24 OR hätte qualifizieren lassen,

d. h. dem Kläger das Recht der Anfechtung des Vertrags gegeben hätte, ist für den vorliegenden Rechtsstreit irrelevant. Der durch einen Betrug im Sinne von Art. 24 OR Geschädigte hat aller¬ dings von Gesetzes wegen in erster Linie ein Anfechtungsrecht. Wo aber dieses Anfechtungsrecht durch nicht rechtzeitige Geltendma¬ chung desselben verwirkt ist (vergl. Art. 28 OR), oder wo das¬ selbe, wie in casu, zu keinem praktischen Resultate führen würde (weil die gelieferte Ware sich nicht mehr beim Beklagten befindet), bleibt es dem Betrogenen unbenommen, die Kaufpreisforderung oder einen auf Art. 50 OR gegründeten Schadenersatzanspruch geltend zu machen (vergl. A. S. d. bg. E., Bd. XXII, S. 485). Dem Kläger wäre daher auch abgesehen von der beklagtischen Anerkennung der Betrag von 4470 Fr. 50 Cts. aus dem Grunde zuzusprechen, weil derselbe den Kaufpreis von Waren darstellt, welche der Kläger dem Beklagten in Erfüllung eines vom Kläger nicht an¬ gefochtenen und daher vollgültigen Kaufvertrages geliefert hat.

5. Darin schließlich, daß die vom Beklagten erhobene Gegen¬ forderung wegen Nichteffektuierung der letzten Bestellung 12,000—13,000 Fr. von der Vorinstanz mangels näherer Prä¬ zisierung und Begründung auf den Civilweg verwiesen wurde, während die Forderung des Klägers im Adhäsionsprozeß erledigt wurde, kann eine Verletzung von Bundesrecht aus dem Grunde nicht gefunden werden, weil für die Frage, ob ein Anspruch im Adhäsionsprozesse zu erledigen oder auf den Civilweg zu verweisen sei, ausschließlich kantonales Recht gilt. Es liegt übrigens auf der Hand, daß die Forderung des Klägers liquid, die Gegenfor¬ derung des Beklagten aber höchst illiquid war. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Oberge¬ richts des Kantons Aargau, Abteilung für Strafsachen, vom

4. April 1905, soweit angefochten, bestätigt.