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59. Arteil vom 2. Juli 1904 in Sachen Turkish Regie Export Company limited and reduced, Kl. u. Ber.-Kl., gegen Tschilinquiriau, Bekl. u. Ber.=Bekl. Internationales Markenrecht. Stellung ausländischer Markenberech¬ tigter in der Schweiz. Art. 2 und 6, Abs. 4, Konkordat zum Schutze des gewerblichen Eigentums, vom 20. März 1883. Marken unfähig¬ keit von öffentlichen Wappen, etc. in der Schweiz, Art. 3 Abs. 2 Sch. Tragweite dieser Bestimmung. A. Durch Urteil vom 5. Dezember 1903 hat die Polizei¬ kammer des Appellations= und Kassationshofes des Kantons Bern erkannt: Die Civilpartei wird, in Bestätigung des erstin¬ stanzlichen Urteils, mit ihren Begehren abgewiesen. B. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin rechtzeitig die Be¬ rufung an das Bundesgericht ergriffen mit den Anträgen:

1. Die Angeschuldigte sei (civilrechtlich) schuldig zu erklären der Übertretung des Bundesgesetzes betreffend den Schutz der Fabrik= und Handelsmarken, vom 26. September 1890, und in Anwendung der in Art. 24 ff. enthaltenen Bestimmungen des citierten Gesetzes (civilrechtlich) zu bestrafen. Er sei ferner zu ver¬ urteilen zu einer Entschädigung von 800 Fr. an die Klägerschaft.

2. Alle Waren des Angeschuldigten, die die fragliche Marke tragen, seien zu konfiszieren.

3. Das Erkenntnis sei in verschiedenen Zeitungen zu veröffent¬ lichen.

4. Alle Marken des Angeschuldigten, sowie die Werkzeuge zur Herstellung derselben seien zu vernichten. C. In der heutigen Verhandlung erneuert der Vertreter der Klägerin seine Berufungsanträge. Der Vertreter des Beklagten trägt auf Bestätigung des ange¬ fochtenen Urteils an. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. (Ausführung, daß das mündliche Verfahren Platz zu greifen habe, unter Hinweis auf: Amtl. Samml., Bd. XXVIII, 2. Teil, S. 466 Erw. 2; Bd. XXIX, 2. Teil, S. 341 Erw. 3.)

2. In tatsächlicher Beziehung ist aus den Akten hervorzuheben: Die Klägerin, die ihren Sitz in London und Konstantinopel hat, hat am 2. Juli 1895 die Marken Nr. 7592, 7593 und 7594 für Tabak, Zigarren und Zigarretten im eidgenössischen Marken¬ register eintragen lassen. Sämtliche drei Marken zeigen folgendes Bild: Den obern Teil des Bildes nimmt ein mit Strahlen um¬ gebener Kreis ein, in dessen Mitte sich ein türkischer Namenszug befindet. Darunter steht ein siegelförmiges Gebilde in aufgestelltem Oval, das am obern Rand einen Stern und links und rechts daneben, je mit der Concavseite dem Stern zugewendet, zwei Mondsicheln enthält. Links und rechts vom Oval (Siegel) ragen Fahnen, mit Mondsichel und Stern auf dem Fahnentuch und Halbmond an der Spitze, und Waffen (Lanzen, Kanonen, Yata¬ gans, rc.) hervor; einem Geschützrohr auf der rechten Seite ent¬ spricht eine Wage mit Untergestell auf der linken Seite. Den Abschluß des Bildes nach unten bilden ornamentartige Linien, von denen siegel= oder medaillenförmige Gebilde herabhängen. Außer diesem Bild, darunter, enthält Marke Nr. 7592 das Wort Selam, Marke Nr. 7593 das Wort „Nazir", Im Dezember 1901 erstattete die Klägerin gegen den Beklagten, der in Bern den Tabakhandel betreibt, Strafanzeige wegen Übertretung des eidgenössischen Markenschutzgesetzes, bestehend in der Nachmachung ihrer eben geschilderten Marken. Der Beklagte nahm den Stand¬ punkt ein, die Marken der Klägerin seien gemäß Art. 3 Abs. 2 MSch nicht schutzfähig, da sie das Wappen des osmanischen Reiches oder jedenfalls ein öffentliches Zeichen darstellen. Die beiden kantonalen Instanzen sind dieser Auffassung gefolgt und haben den Beklagten unter Zuerkennung einer Entschädigung von 100 Fr. freigesprochen. Sie stützen sich dabei in tatsächlicher Hinsicht darauf, daß eine vom Gesandten der Pforte in der Schweiz zur Verfügung gestellte Medaille (von der photographische Abbildungen zu den Akten genommen wurden), die mit dem Markenbilde vollständig übereinstimmt, als türkisches Staats¬ wappen erklärt worden ist.

3. Gegenüber dem Urteil der Vorinstanz, vor der nur noch der Civilpunkt streitig war, vertritt die Klägerin in erster Linie die Auffassung, die Bestimmung des Art. 3 Abs. 2 MSch. wonach nicht markenfähig sind „öffentliche Wappen und alle als Eigentum eines Staates oder als Gemeingut anzusehende Zeichen“ gelte für sie als englische Staatsangehörige nicht; denn am Ort ihrer Hauptniederlassung, in England, gelte der Ausschluß von öffentlichen Wappen und Zeichen vom Markenschutz nicht, und nun sei diese Eintragung maßgebend, nicht die Eintragung in der Schweiz, die eine bloße „Filialeintragung“ sei. Diese Auf¬ fassung, für die sich die Klägerin auf die internationale Kon¬ vention zum Schutze des gewerblichen Eigentums vom 20. März 1883 beruft, geht durchaus fehl. Gemäß Art. 2 dieser Konven¬ tion genießen die Ausländer im Inlande den gleichen Schutz wie die Inländer, oder, anders ausgedrückt, die Vertragsangehörigen genießen in jedem Staate den gleichen Rechtsschutz wie die An¬ gehörigen dieses Staates, aber nicht einen bessern; wenn daher nach der Gesetzgebung des Inlandes ein Inländer an einem Zeichen kein Markenrecht erwerben kann, steht der Erwerb eines solchen auch dem Ausländer nicht zu, ganz ohne Rücksicht darauf, ob in dessen Heimatstaate der Ausschluß vom Markenschutz eben¬ falls besteht oder nicht. Wenn sodann Art. 6 der Konvention allerdings den Grundsatz an die Spitze stellt, daß jede Fabrik¬ oder Handelsmarke, welche im Ursprungslande regelrecht hinter¬ legt worden ist, unverändert in allen Ländern der Union zur Hinterlegung zugelassen und geschützt wird, so erfährt doch dieser Grundsatz die Einschränkung (Art. 6 Abs. 4), daß die Hinterle¬ gung dann verweigert werden kann, wenn der betreffende Gegen¬ stand als den guten Sitten oder der öffentlichen Ordnung zu¬ widerlaufend angesehen wird; und nun erklärt das Schlußprotokoll zur Konvention in Ziff. 4 zur Auslegung des Art. 6 wörtlich: „Der erste Absatz des Art. 6 ist so zu verstehen, daß keine „Fabrik= oder Handelsmarke in irgend einem Staate der Union „einzig durch den Umstand vom Schutze ausgeschlossen werden „kann, daß sie in Bezug auf die Zeichen, aus denen sie besteht, „den durch die Gesetzgebung dieses Landes aufgestellten Bedin¬ „gungen nicht genüge, sobald sie nur, in dieser Hinsicht, der „Gesetzgebung des Ursprungslandes entspricht und im letztern „regelrecht hinterlegt wurde. Mit Vorbehalt dieser nur die Form „der Marke betreffenden Ausnahme, sowie der Bestimmungen der „andern Artikel der Übereinkunft findet die innere Gesetzgebung „jedes der Staaten Anwendung. Um jede falsche Auslegung zu ver¬ „meiden, wird erklärt, daß der Gebrauch der öffentlichen Wappen „und der Dekorationen im Sinne des Schlußabsatzes des Art. 6 als „der öffentlichen Ordnung zuwiderlaufend angesehen werden kann. für die Frage der Markenfähigkeit öffentlicher Wappen und Zei¬ chen ist somit ausdrücklich die inländische Gesetzgebung vorbe¬ halten, so daß also vorliegend die Schutzfähigkeit der klägerischen Marken nicht ohne weiteres durch deren Schutzfähigkeit in Eng¬ land präjudiziert ist. Für das Gebiet der Schweiz nun unterliegt entgegen der Kontroverse unter dem frühern deutschen Marken¬ schutzgesetz — keinem Zweifel, daß alle Wappen und sonstigen öffentlichen Zeichen, nicht nur diejenigen des Inlandes, der Mar¬ kenfähigkeit entbehren; denn die bezügliche Bestimmung des Ge¬ setzes lautet ganz allgemein, und es wäre gewiß, da bei Erlaß des eidgenössischen Markenschutzgesetzes die in Deutschland über den Ausschluß der öffentlichen Wappen vom Markenschutz be¬ stehende Kontroverse bekannt war, eine Einschränkung auf die inländischen öffentlichen Wappen u. s. w. aufgenommen worden, falls sie hätte ausgesprochen werden wollen. Der Ausschluß aller öffentlichen Wappen, rc., nicht bloß der inländischen, vom Marken¬ schutz entspricht denn auch einzig dem inneren Grund, auf dem der Gedanke des Ausschlusses überhaupt beruht und der darin besteht, daß die Individualzeichen eines Staates oder einer sonsti¬ gen öffentlichen Korporation ebensowenig zum Individualzeichen eines Einzelnen sollen werden können, wie das Wappen, der Namen, oder sonstige Individualzeichen und =Rechte einer Privat¬ person. Ist daher das in Frage stehende Markenbild der Klägerin in der Tat das öffentliche Wappen des osmanischen Reiches oder wenigstens ein sonstiges öffentliches Zeichen dieses Staates, so ist es unfähig, dem Individualmarkenrecht einer Privatperson unter¬ worfen zu sein, und kann daher die Klägerin aus ihrer, nicht schutzfähigen, Marke keine Rechte auf Untersagung der Führung derselben durch den Beklagten und auf Schadensersatz herleiten; denn der von der Klägerin hervorgehobene Umstand, daß ihr die ausschließliche Berechtigung zum Führen des türkischen Wappens

und der Siegel übertragen ist (vergl. ihre Briefe an ihren ber¬ nischen Vertreter vom 30. Juni und 31. Juli 1902, Art. 73 und 75 : « la Régie ottomane seule . . .. a le droit, comme Administration de l’Etat, d'employer ces armes et ce sceau, comme Marque distinctive »), vermag ihr diese ausschließliche Berechtigung in der Schweiz nicht zu gewähren, ganz abgesehen davon, daß die Klägerin als Privatperson aufgetreten und ihre Behauptung eines Rechtes zur ausschließlichen Führung des tür¬ kischen Wappens und Siegels durchaus unbewiesen ist.

4. Die im wesentlichen tatsächliche Frage nun, ob das Marken¬ bild der Klägerin wirklich als öffentliches Wappen anzusehen sei, ist entschieden durch die Feststellung der Vorinstanz, die sich auf die Aussage des Gesandten der Pforte bei der Schweiz stützt. Ob dieser Gesandte verbindliche Erklärungen abgeben konnte, hat das Bundesgericht nicht zu untersuchen. Mit Recht hat sodann die Vorinstanz nicht darauf abgestellt, ob ein eigentliches Wappen im Sinne der Wappenkunde vorliegt; unter öffentlichen Wappen im eidgenössischen Markenschutzgesetz sind, wie schon der Zusatz „alle als Eigentum eines Staates oder als Gemeingut anzu¬ sehende Zeichen“ beweist, nicht nur die eigentlichen Wappen in heraldisch-technischem Sinn verstanden, sondern auch Wappenem¬ bleme u. dergl., kurz alle einen Staat individualisierenden Zeichen. Daß die Eintragung der Marke trotz Art. 14 Ziff. 2 MSch nicht verweigert worden ist, vermag das Gericht nicht zu binden und schließt nicht aus, daß den Marken die Schutzfähigkeit abge¬ sprochen werde. Da jedoch der Beklagte seinen vor erster Instanz gestellten Antrag auf Löschung der Eintragung der Marken der Klägerin, mit dem er abgewiesen worden ist, nicht aufgenommen hat, ist über die Löschung nicht zu entscheiden, sondern wirkt die Schutzlosigkeit der klägerischen Marken nur als Motiv für die Abweisung der Klage. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der Polizei¬ kammer des Appellations= und Kassationshofes des Kantons Bern vom 5. Dezember 1903 in allen Teilen bestätigt.