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Civilrechtspflege. 132 erfolgt sei, sondern Spiehl als Ersteigerer betrachtet werden müsse. Mangels dessen ist auch in diesem Punkte für den Richter die den betreibungsamtlichen Verfügungen zu Grunde liegende Auf¬ fassung maßgebend. Wäre er übrigens diesbezüglich zu einer selbständigen Entscheidung zuständig (wie dies die Vorinstanzen stillschweigend angenommen haben), so müßte sie jedenfalls zu Ungunsten des Berufungsklägers ausfallen. Denn nach der ge¬ gebenen Sachlage (s. oben sub A der Fakta) wäre wohl anzu¬ nehmen, daß zwar Spiehl das Höchstangebot gemacht, sich da¬ gegen nachher, aber vor Abgabe eines bezüglichen Zuschlages, mit dem Berufungskläger und dem Amte im Sinne eines Ein¬ trittes des Berufungsklägers in seine Rechtsstellung verständigt habe, und daß dann die Zuschlagserklärung gegenüber dem letztern erfolgt sei.

5. Ohne weiteres zurückzuweisen ist endlich die Behauptung, die Ersatzpflicht aus Art. 143 Abs. 2 Sche greife im vor¬ liegenden Falle nicht Platz, weil es nicht zu einer Fertigung des Gantobjektes gekommen sei. Es genügt, in dieser Beziehung auf die diese Frage präjudizierenden gegenteiligen Ausführungen des Bundesgerichtes in Sachen Spiehl (Erwägung 2) hinzu¬ weisen.

6. Nach den vorstehenden Ausführungen ist somit die einge¬ klagte Forderung in allen Beziehungen als tatsächlich und recht¬ lich begründet anzusehen und deshalb die gegen ihre Gutheißung durch die Vorinstanz gerichtete Berufung abzuweisen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und damit das angefochtene Urteil der I. Appellationskammer des zürcherischen Obergerichts vom 14. November 1903 in allen Teilen bestätigt. VIII. Schuldbetreibung und Konkurs. No 18. 133

18. Arteil vom 13. Februar 1904 in Sachen Gintzburger & fils, Kl. u. Ber.-Kl., gegen Hirschi=Baumann, Bekl. u. Ber.=Bekl. Anfechtungsklage, Art. 285 ff. Sch. Ueberschuldungspauliana, Art. 287 leg. cit., Berechnung der sechsmonatlichen Frist der Art. 286 und 287 leg. cit., Bedeutung derselben. Art. 297. Deliktspaulina. Art. 288 Sch. Erkennbarkeit der Benachtei¬ ligungsabsicht. A. Durch Urteil vom 21. November 1903 hat der Appella¬ tions= und Kassationshof des Kantons Bern über die Rechts¬ begehren:

1. Es sei die vom Einspruchsbeklagten Christian Hirschi=Bau¬ mann im Konkurse des Ulrich Christen, gewesener Baumeister in Oberburg, als grundversichert geltend gemachte und unter Nr. 12 des Kollokationsplanes auf Grundpfand bezw. dessen Erlös an¬ gewiesene Forderung von 3795 Fr. 48 Cts aus der Klasse der grundversicherten Forderungen auszuweisen und in dem erwähnten Kollokationsplan als Forderung fünfter Klasse in dieser Klasse anzuweisen;

2. Es sei der Kollokationsplan im Konkurse des Ulrich Christen gewesener Baumeister in Oberburg dementsprechend abzuändern und es sei die Einspruchsklägerin Firma Gintzburger & fils auf das dadurch freiwerdende Vermögen für ihre im erwähnten Kon¬ kurse des Ulrich Christen geltend gemachte und anerkannte For¬ derung von 6843 Fr. 30 Cts., soweit möglich und erforderlich, anzuweisen; erkannt:

1. Die Klägerin ist mit ihrer Beweisbeschwerde abgewiesen.

2. Die Klägerin ist mit ihrem ersten Klagsbegehren abge¬ wiesen.

3. Die Klägerin ist auch mit dem ersten Teil ihres zweiten Klagsbegehren, nämlich soweit es auf Abänderung des Kolloka¬ tionsplanes gerichtet ist, abgewiesen; auf den übrigen Teil des zweiten Klagsbegehrens wird nicht eingetreten.

134 Civilrechtspflege. B. Gegen Dispositive 2 und 3 dieses Urteils hat die Klägerin rechtzeitig und in richtiger Form die Berufung an das Bundes¬ gericht eingelegt, mit den Anträgen

1. Es sei der vom angefochtenen Urteile eingenommene Stand¬ punkt, dahingehend, daß bei der Berechnung der in Art. 287 Sch normierten Frist von sechs Monaten die Zeit, wäh¬ rend welcher der Gemeinschuldner Ulrich Christen Nachlaßstundung genossen hat, nicht mitberechnet werden, d. h. von der erwähnten sechsmonatlichen Frist nicht in Abzug gebracht werden könne, als rechtsirrtümlich zu verwerfen und es sei die Streitsache dem Appellations= und Kassationshofe des Kantons Bern auf Grund¬ lage des vom Bundesgerichte mit Bezug auf die Berechnung dieser sechsmonatlichen Frist festgestellten Rechtsstandpunktes zur neuen Beurteilung zuzuweisen. Eventuell

2. Es seien in Aufhebung des angefochtenen Urteils und in Begründeterklärung des gegenwärtigen Rekurses die von der Klä¬ gerin gestellten Rechtsbegehren zuzusprechen. C. Der Beklagte stellt in seiner Antwort auf die Berufung die Anträge: Auf Berufungsbegehren 1 sei nicht einzutreten, eventuell sei dasselbe abzuweisen; Berufungsbegehren 2 sei ab¬ zuweisen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Der Beklagte Hirschi=Baumann, der mit dem Baumeister Ulrich Christen in Oberburg seit mehreren Jahren in geschäftlichem Verkehr stand, verbürgte sich diesem neben einem Mitbürgen Kramer der Schweizerischen Volksbank in Bern gegenüber für eine dem Christen am 25. September 1899 gewährte Kredit¬ eröffnung über 10,000 Franken. Am 5. Mai 1900 stellte Christen diese Bürgschaft durch einen Schadlosbrief für den Be¬ trag von 5000 Fr. nebst Zins und Folgen auf die ihm gehö= rende Besitzung Flurweg Nr. 3 in Bern sicher. Mitte Mai 1900 verließ Christen sein Domizil ohne Hinterlassung von Nachrichten; Is. zurück, nachdem ihm schon ein er kehrte am 2. Juni gl. Beistand nach Satz 313 bern. CGB bestellt worden war und seines Beistandes vom 8. Juni 1900 nachdem er laut Zirkular planlos und infolge seiner schlechten Finanzlage gesundheitlich an¬ VIII. Schuldbetreibung und Konkurs. No 18. 135 gegriffen in der Schweiz umhergeirrt war. Mit Rücksicht seine mißliche Vermögenslage¬ die am 8. Juni 1900 aufge¬ stellte Bilanz erzeigte einen mutmaßlichen Passivenüberschuß von 72,730 Fr. — und zur Vermeidung des ihm bereits angedrohten Konkurses trat er mit seinen Gläubigern behufs Erlangung einer Nachlaßstundung in Verbindung, und die Stundung wurde ihm am 25. Juni 1900 von der Nachlaßbehörde erteilt. Der von Christen angestrebte Nachlaßvertrag scheiterte dann aber am Man¬ gel genügender Zustimmungen, und am 10. Januar 1901 wurde über Christen der Konkurs eröffnet. In diesem Konkurse nimmt einerseits die Klägerin als Konkursgläubigerin mit einer — un¬ bestrittenen — laufenden Forderung von 6190 Fr. 70 Cts. teil. Anderseits meldete der Beklagte, gestützt auf den Schadlosbrief vom 5. Mai 1900 und eine Abtretung der Schweizerischen Volks¬ bank vom 26. November 1900 eine Forderung von 5467 Fr. 30 Cts. (bestehend aus einer Zahlung als Bürge an die Volksbank plus Zinsen und Kosten), und zwar als grundpfand¬ versichert, an. Hievon wurden 3795 Fr. 48 Cts. in die Klasse der grundpfandversicherten Forderungen angewiesen, während der Rest von 1671 Fr. 82 Cts. wegen ungenügenden Erlöses aus dem Grundpfand in die V. Klasse verwiesen wurde. Die Klägerin hat nun mit ihrer rechtzeitig eingereichten Einspruchs¬ klage nach Art. 250 (Abs. 2 zweiter Teil und Abs. 3) die aus Fakt. A ersichtlichen Rechtsbegehren gestellt. Sie sicht mit dieser Klage den Schadlosbrief vom 5. Mai 1900 gestützt auf Art. 287 Ziff. 1 und Art. 288 Sch an, ohne daß indessen eine Ab¬ tretung der Rechte der Konkursmasse an sie im Sinne des Art. 260 Sche (vergl. Art. 285 Ziff. 2 eod.) stattgefunden hätte. Der Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt aus Gründen, die, soweit notwendig, aus den nachfolgenden Erwä¬ gungen ersichtlich sind, aus denen auch die Begründung des die Klage abweisenden zweitinstanzlichen Urteils hervorgeht.

2. Die Frage der Legitimation der Klägerin, die vom Beklagten vor den kantonalen Instanzen bestritten war, weil eine Abtretung der Rechte der Konkursmasse an die Klägerin gemäß Art. 260 Sche nicht stattgefunden hat, ist von der Vorinstanz unter Berufung auf das Urteil des Bundesgerichtes vom 23. Mai 1903

136 Civilrechtspflege. in Sachen Bierbrauerei Utliberg c. Schweiz. Volksbank in Uster, Amtl. Samml., Bd. XXIX, 2. Teil, S. 383 ff., spez. S. 389 f. Erw. 35, bejaht worden; und da die Legitimation heute nicht mehr bestritten ist, braucht auf diese Frage nicht eingetreten zu werden.

3. Bei Beurteilung der Klage aus dem Gesichtspunkte der Überschuldungspauliana, Art. 287 Sch G, frägt es sich für das Bundesgericht nur, ob das Erfordernis der Vornahme der ange¬ fochtenen Rechtshandlung — der Ausstellung des Schadlosbriefes vom 5. Mai 1900 — innert sechs Monaten vor der Konkurs¬ eröffnung erfüllt sei; und diese Frage ist davon abhängig, ob bei Berechnung jener sechsmonatlichen Frist die Nachlaßstundung mit¬ zuberücksichtigen, d. h. in Abzug zu bringen sei; denn ist dieses ht der Fall, so ist klar, daß von einer Anwendung des Art. 287 Sche keine Rede sein kann, da die angefochtene Rechtshandlung an sich um mehr als sechs Monate hinter der Konkurseröffnung zurückliegt. Die Klägerin stützt ihre Rechtsaus¬ fassung, daß die Zeit der Nachlaßstundung von der mehrge¬ nannten Frist in Abzug zu bringen sei (vergl. Berufungsbe¬ gehren 1), wesentlich auf Art. 297 Sche und auf Erwägun¬ gen allgemeiner Natur. Allein Art. 297 leg. cit. kann auf die Frist des Art. 287 (wie auch des Art. 286) Sch G keine Anwendung finden. Nach jener Gesetzesbestimmung ist während der Nachlaßstundung, „der Lauf jeder Verjährungs- oder Ver¬ wirkungsfrist, welche durch Betreibung unterbrochen werden kann, gehemmt.“ Die Frist des Art. 287 (und 286) Schig ist nun aber keineswegs eine Verjährungs- oder eine Verwirkungsfrist, Daß sie ersteres nicht ist, ist unbestreitbar, da es sich nicht um die gerichtliche Geltendmachung eines Rechtes handelt. Ebenso¬ wenig aber kann die Frist als Verwirkungsfrist bezeichnet wer¬ den; denn durch die Frist wird nicht ein schon entstandenes Recht zeitlich beschränkt. Nach Art. 287 und 286 Sche sollen be¬ stimmte Rechtshandlungen, die der Schuldner mit Dritten vor¬ nimmt, dann (die übrigen Erfordernisse der Überschuldungs- bezw. Deliktspauliana vorausgesetzt) anfechtbar sein, wenn binnen sechs Monaten darauf über den Schuldner die Konkurseröffnung aus¬

* Sep.-Ausg. Bd. VI, No 39. S. 156 ff., spez. S. 161 f. VIII. Schuldbetreibung und Konkurs. No 18. 137 gesprochen oder die Pfändung vorgenommen wird. Mit dem Zeitpunkt des Abschlusses der betreffenden Rechtshandlung er¬ werben danach die - übrigen — Gläubiger des Schuldners noch kein Recht, keinen Anspruch, insbesondere auch noch nicht einen Anfechtungsanspruch auf Grund dieser Gesetzesbestimmungen, gegen den Schuldner; es kann daher auch keine Verjährungs¬ oder Verwirkungsfrist für einen solchen Anspruch laufen. Es würde eine fundamentale Verkennung des Wesens der Überschul¬ dungspauliana bedeuten, von einer schon existenten und nur befristeten Anfechtung zu reden. Vielmehr tritt die sechsmonat¬ liche Frist als weiteres, gleichwertiges Erfordernis zu den übrigen Voraussetzungen der Überschuldungs= bezw. Schenkungspauliana: den bestimmten Rechtshandlungen, der Konkurseröffnung und bezw. Pfändung hinzu; m. a. W. sie bildet, wie die Vor instanz richtig ausführt, ein Tatbestandsmerkmal der Überschul¬ dungs- bezw. Schenkungspauliana. (So zutreffend Brand das Anfechtungsrecht der Gläubiger, S. 177 ff. Vergl. auch Urteil des Bundesgerichtes vom 15. Juli 1899 in Sachen Fantoli & Cie. c. Comte frères, Amtl. Samml., Bd. XXV,

2. Teil, S. 666 f. Für das deutsche Anfechtungsgesetz vergl. Entscheidungen des Reichsgerichtes in Civilsachen, Bd. 17, S. 70; Kohler, Lehrbuch des Konkursrechtes, S. 252.) Daraus ergibt sich aber, daß die Frist eine absolute ist und durch nichts unter¬ brochen oder gehemmt werden kann. Speziell Art. 297 Sch G kann übrigens schon deshalb keine Anwendung finden, weil er nur von Fristen, die durch Betreibung gehemmt werden können, spricht und die hier in Frage stehende Frist offensichtlich nicht hierunter fällt. Aber auch von einer Restitution in den unver¬ schuldeten Ablauf der Frist darf nicht gesprochen werden; denn die Restitution dient nur dazu, eine versäumte Rechts= (Proze߬ Handlung nachzuholen, niemals aber dazu, einen nicht vorliegen¬ den Tatbestand durch Fiktion herzustellen. Wenn endlich der Ver¬ treter der Klägerin auf den möglichen Fall der Arglist des Schuldners, der die Nachlaßstundung verlangt nur um die An¬ fechtungsklage illusorisch zu machen, hinweist, so ist zu beachten,

* Sep.-Ausg., Bd. II, S. 192 f.

Civilrechtspflege. 138 daß nicht der Schuldner der Anfechtungsbeklagte ist und der Schuldner kein Interesse daran hat, die Anfechtungsklage zu ver¬ eiteln. Dem Gläubiger bleibt die Möglichkeit offen, von anfecht¬ baren Handlungen des Schuldners der Nachlaßbehörde Kenntnis zu geben, damit sie bei Prüfung des Geschäftsgebahrens des Schuldners im Sinne von Art. 294 Sche Berücksichti¬ gung finden. Nach diesen Ausführungen ist somit, in Über¬ einstimmung mit der Vorinstanz, die Klage als unbegründet zu erklären, soweit sie als Überschuldungspauliana begründet wird, und damit erledigt sich auch das Rückweisungsbegehren der Klä¬ rin, das übrigens als selbständiges und prinzipales Berufungs¬ begehren gar nicht zulässig ist.

4. Ist somit die Klage nur noch aus dem Gesichtspunkte der Deliktspauliana, Art. 288 Schke, zu prüfen, so kann vorab nicht bestritten werden, daß das Erfordernis einer die Gläu¬ biger schädigenden Rechtshandlung gegeben ist: Die angefochtene Pfandbestellung erfolgte ohne Leistung eines Gegenwertes, da die Krediteröffnung und die Bürgschaft hiefür schon lange vorher stattgefunden hatte, und entzog ein gewisses Vermögensstück des Schuldners dem Zugriff aller Gläubiger, um es ausschließlich zur Sicherung eines Gläubigers, des Beklagten, zu verwenden. Das Vorhandensein des weitern Tatbestandsmerkmals der Delikts¬ pauliana: der Begünstigungs= und Benachteiligungsabsicht des Schuldners, kann dahingestellt bleiben, da es unter allen Um¬ ständen am dritten Erfordernisse: der Erkennbarkeit der Benach¬ teiligungsabsicht (diese vorausgesetzt) beim Beklagten, als An¬ fechtungsbeklagten, fehlt. Diese Erkennbarkeit müßte angenommen werden, wenn erwiesen wäre, daß der Beklagte zur kritischen Zeit — 5. Mai 1900 — von der Ueberschuldung oder dem bevor¬ stehenden Zusammenbruch des Christen Kenntnis hatte oder hätte haben müssen. In dieser Richtung stellt die Klägerin namentlich ab auf einen Brief des Beklagten an Christen vom 29. März 1900, worin der Beklagte von Christen, nachdem er in Erfahrung gebracht, daß dieser den Mitbürgen Kramer durch Verpfändung einer Lebensversicherungspolice sichergestellt habe, die Ausstellung eines Schadlosbriefes auf dessen Besitzung am Flurweg verlangte, damit er auch Deckung habe mit Rücksicht auf seine Familie bei 1. VIII. Schuldbetreibung und Konkurs. No 18. 139 Todesfall. Allein dieser Brief bildet kein genügendes Indi Annahme der Erkennbarkeit einer Benachteiligungsabsicht, speziell der Kenntnis einer Ueberschuldung des Christen; er erklärt aus dem natürlichen Bestreben des Beklagten, gleichgestellt zu sein, wie sein Mitbürge, und die Berufung auf seine Familie will nur an die Last erinnern, die die Familie infolge der eingegangenen Bürgschaft nach dem Tode des Beklagten treffen könnte. Ebenso wenig kann der Umstand, daß der Schuldner häufig Wechsel pro¬ longieren ließ, auf eine Kenntnis des Beklagten von dessen Ueber¬ schuldung oder von dem drohenden Zusammenbruch schließen lassen. Wechselprolongationen sind, wie die Vorinstanz ausführt, in den Kreisen, denen Christen angehört, durchaus nichts ungewöhnliches. Umgekehrt spricht gegen die Kenntnis des Beklagten von dem bevorstehenden Zusammenbruch Christens und mithin gegen die Erkennbarkeit der Benachteiligungsabsicht der Umstand, daß der plötzliche Zusammenbruch des Christen nach den Zeugenaussagen ganz unerwartet kam und daß noch kurz vor dem Verschwinden Christens niemand an dessen Zusammenbruch dachte. Daß der Beklagte, der allerdings mit Christen in engen geschäftlichen und auch in freundschaftlichen Beziehungen stand, eine andere Auf¬ fassung über den Vermögensstand Christens gehabt habe oder habe haben müssen, als die allgemein verbreitete, ist durch nichts dargetan. Dazu kommt endlich noch, daß das angefochtene Rechts¬ war und dem geschäft selber, seiner Natur nach, unverdächtig Beklagten unverdächtig erscheinen konnte. Mangels des Erforder¬ nisses der Erkennbarkeit der Benachteiligungsabsicht auf Seite des Beklagten, als Anfechtungsgegners, ist daher die Klage, in Be¬ stätigung des angefochtenen Urteils, abzuweisen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und somit das Urteil des Appellations= und Kassationshofes des Kantons Bern vom 21. November 1903 in allen Teilen bestätigt.