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26. Urtheil vom 12. Februar 1876 in Sachen Hirsbrunner und Consorten. A. Am 5. Mai 1869 beschloß die Einwohnergemeinde von Bern eine sog. Stadterweiterungsverordnung, welche u. A. fol. gende Bestimmungen enthält: §. 4. Wer innerhalb der durch die genehmigten Baupläne umfaßten Bezirke oder Quartiere Bauten irgend einer Art aus¬ führen will, hat sich genau an die in diesen Bauplänen aufge¬ nommenen Straßen und Baulinien zu halten. Insbesondere darf das zu künftigem öffentlichem Boden (Straßen und Plätzen) bestimmte Land nicht überbaut werden. von S. 6. Bis zum Zeitpunkte der wirklichen Besitznahme Eigenthum irgend einer Art ist Niemand berechtigt, irgend eine Entschädigung zu fordern. S. 7. Wenn Land, das nicht überbaut ist, außerhalb die Bau¬ linie (Alignement) fällt, ohne daß es zum öffentlichen Boden gezogen wird, so kann dafür, daß auf diesem Land ein Gebäude nicht errichtet werden darf, keine Entschädigung verlangt werden. S. 9. Jeder Bau, welcher den Bestimmungen dieser Vor¬ schriften zuwider ausgeführt wird, soll auf Verlangen der Bau¬ polizeibehörde (Gemeinderath) auf Kosten des Eigenthümers (Bauunternehmers) durch den Regierungsstatthalter wieder weg¬ geräumt werden. §. 10. Die Anlage und der Unterhalt, sowie die Uebernahme von neuen Straßen, öffentlichen Plätzen und Trottoirs ist grundsätzlich Sache der Einwohnergemeinde, welche daher einzig zu entscheiden hat; welches Terrain und welche Gebäude zu diesen Anlagen im öffentlichen Interesse und zur Durchführung des Bauplanes in Anspruch zu nehmen und zu erwerben seien und in welchem Zeitpunkt dies zu geschehen habe. Dieser Verordnung wurde am 1. September 1869 vom Großen Rathe des Kantons Bern die Sanktion ertheilt und der Einwohnergemeinde von Bern für die in der Verordnung vor¬ gesehenen Pläne das Expropriationsrecht auf die Dauer von fünf Jahren in dem Sinne eingeräumt, daß die Frist vonfünf Jahren für jeden einzelnen Bau- und Alignementsplan mitdem Tage, an welchem dieser Plan die Genehmigung des Regierungs¬ rathes erhalte, beginnen solle. B. Darauf arbeiteten die Gemeindsbehörden von Bern einen Stadterweiterungsplan über die Vorlande der Großen und der Kleinen Schanze aus, welchem die Gemeinde, unter Verwerfung der von den betreffenden Privaten gegen denselben erhobenen Einsprachen, am 26. April 1873 die Genehmigung ertheilte. Ebenso erhielt derselbe unterm 29. November 1873 die Geneh¬ migung des Regierungsrathes mit der Erläuterung, daß die im Großrathsdekrete vom 1. September 1869 vorgesehene Expro¬ priationsfrist von fünf Jahren vom 29. November 1869 an zu rechnen sei. C.Da durch diesen Plan das Grundeigenthum der Rekur¬ renten in der Weise betroffen wird, daß einzelne Theile des¬ selben zu künftigen öffentlichen Straßen und Plätzen ausersehen und daher die Rekurrenten verhindert sind, dieselben während fünf Jahren zu baulichen Zwecken nutzbar zu machen, und die Rekurrenten ferner befürchteten, daß diese Frist später noch erstreckt werde, so erhoben dieselben gegen die Stadtgemeinde Bern eine Civilklage mit dem Rechtsbegehren, es solle erkannt werden:

1. Das Grundeigenthum der Kläger sei frei von einer Dienst¬ barkeit des Nichtbauens zu Gunsten der Einwohnergemeinde Bern resp. der städtischen Behörden;

2. eine zwangsweise Entziehung oder Beschränkung des Grund¬ eigenthums dürfe nur erfolgen gegen vollständige und wenn möglich vorherige Entschädigung (Expropriation);

3. die zwangsweise Beschränkung des klägerischen Grundeigen¬ thums im obigen Sinne, d. h. im Sinne einer Servitut des Nichtbauens zu Gunsten der Einwohnergemeinde Bern, sei also nur statthaft auf dem Wege der Expropriation, d. h. gegen voll¬ ständige und wenn möglich vorherige Entschädigung;

4. der Gemeinderath von Bern, Namens der Einwohner¬ gemeinde, sei daher nicht befugt, die Kläger an der Ausübung ihres Eigenthumsrechtes und namentlich an dem Bauen auf

ihrem Grundeigenthum zu verhindern, so lange er, der Gemeinde¬ rath resp. die Gemeinde, nicht von dem Expropriationsrechte Gebrauch mache;

5. der Gemeinderath zu Handen der Einwohnergemeinde Bern sei schuldig, den Klägern wegen der bisherigen Verhinderung in der Ausübung ihrer Eigenthumsbefugnisse Schadenersatz zu leisten. In der Begründung der Klage bestritten die Rekurrenten die Rechtsgültigkeit und Verbindlichkeit der Stadterweiterungsver¬ ordnung, des großräthlichen Dekretes vom 1. September 1869, der Pläne und deren Sanktion durch den Regierungsrath vom

29. November 1873, indem nach Verfassung und Gesetz des Kantons Bern eine Entziehung und, was gleichbedeutend sei, eine Beschränkung des unbeweglichen Eigenthums nicht anders statthaft sei, als gegen vollständige und wenn möglich vorherige Entschädigung. D. Durch Urtheil vom 21. Mai 1875 verwarf jedoch das bernische Obergericht die Klage und wies das Geschäft nach §. 23 litt. b des Gesetzes vom 20. März 1854 von Amtswegen an die Verwaltungsbehörden, im Wesentlichen gestützt auf fol¬ gende Begründung: Der Zweck der Klage sei, die Ausführung der Stadterwei¬ terungsverordnung vom 5. Mai 1869 zu hemmen und zwar dadurch, daß von den Civilgerichten entschieden werden solle, das Eigenthum der Kläger sei frei von den darin enthaltenen Be¬ schränkungen. Nun sei die Frage, ob die von der Einwohner¬ gemeinde ausgearbeitete Verordnung zu sanktioniren sei oder nicht, durch den Großen Rath zu entscheiden gewesen; dieser habe ungeachtet der erhobenen Opposition die Sanktion ertheilt und es sei gegen dieses Dekret bei den eidgenössischen Behörden kein Rekurs erhoben worden. So lange aber die Beschlüsse des Großen Rathes nicht durch eine höhere zuständige Behörde nichtig erklärt seien, komme es den Civilgerichten nicht zu, direkt oder indirekt die Nichtigkeit darüber zu erkennen, unter dem Vor¬ wande, dieselben verletzen ein verfassungsmäßiges Recht, indem diese Dazwischenkunft der richterlichen Gewalt einen verfassungs¬ widrigen Eingriff in die Zuständigkeit der gesetzgeberischen Be¬ hörde in sich schließen würde. Die Stadterweiterungsverordnung vom 5. Mai 1869 habe einen administrativen Charakter und komme daher ihre Ausführung den Administrativbehörden zu. Endlich haben beide Parteien anerkannt, daß die Bestimmungen des Art. 23 des Gesetzes vom 20. März 1854 in Sachen Regel machen sollen. E. Ueber dieses Urtheil beschwerten sich nun G. Hirsbrunner und Genossen beim Bundesgerichte und stellten das Begehren, daß dasselbe als verfassungswidrig aufgehoben werde. Zur Be¬ gründung dieses Begehrens führten sie an: Die Stadterweiterungs¬ verordnung lege ihrem Grundeigenthume eine Servitut des Nichtbauens auf, involvire also eine zwangsweise Abtretung von Privatrechten mit der gleichzeitigen Erklärung, daß hiefür keine Nach der Verfassung des Entschädigung geleistet werde. — Kantons Bern gehöre jede Streitigkeit, welche einen Gegenstand des Privatrechtes betreffe, vor die Gerichte, namentlich aber die Frage über die Rechtmäßigkeit einer zwangsweisen Abtretung Sie, und über die daherige Entschädigung (§. 83 der Verfassung). die Rekurrenten, seien daher verfassungsmäßig berechtigt, ihre Klage vor den Gerichten anzubringen. Der obergerichtliche Ent¬ scheid, wodurch dieselbe von der Hand und an die Administrativ¬ behörden gewiesen werde, enthalte also eine Verletzung solcher Rechte, welche ihnen durch die Kantonsverfassung gewährleistet seien. Umsonst werde eingewendet, der Große Rath, als gesetz¬ gebende Behörde des Kantons, habe durch sein Genehmigungs¬ dekret vom 1. September 1869 der Stadterweiterungsverordnung den Stempel der Legalität aufgedrückt; denn nach Art. 96 der Verfassung sei dieselbe das oberste Gesetz des Staates und dürfen keine Gesetze, Verordnungen und Beschlüsse, welche mit derselben in Widerspruch stehen, angewendet oder erlassen werden. — Ebenso unrichtig sei der Einwand, der Große Rath als die oberste Staatsbehörde stehe über den Gerichten, und diese seien nicht befugt, die Verfassungsmäßigkeit eines Dekretes zu prüfen sie verweisen auf Art. 99 der Staatsverfassung, wonach der bernische Richter schwöre, die Verfassung und verfassungsmäßigen Gesetze streng zu halten. Die Gerichte handeln daher gegen

ihren Amtseid, wenn sie ein verfassungswidriges Gesetz oder Dekret anwenden.— Uebrigens dürfe auch nicht übersehen werden, daß im vorliegenden Falle nicht von einem Gesetze die Rede sein könne, indem dasselbe dem Volke nicht zur Geneh¬ migung vorgelegt worden sei. Das Gesetz über das Verfahren in Streitigkeiten über öffent¬ liche Leistungen vom 20. März 1854 käme nur dann zur An¬ wendung, wenn die Gemeinde Bern nachweisen könnte, daß die durch die Stadterweiterungsverordnung auferlegte Dienstbarkeit wirklich eine öffentliche Leistung sei, die unentgeldlich, d. h. ohne Expropriation, vom Bürger verlangt werden könne. Nun handle es sich aber offenbar nicht um eine solche Leistung, son¬ dern um eine Eigenthumsentziehung, die nach der Verfassung nur auf dem Wege der Expropriationstatthaft sei. F. Die Stadtgemeinde Bern trug auf Abweisung der Be¬ schwerde an, indem sie gegenüber den Ausführungen der Recur¬ renten geltend machte: Ein Urtheil des Obergerichtes von Bern über die von Hirsbrunner u. Comp. angebrachte Klage hätte nothwendig einen Entscheid über die Verfassungsmäßigkeit der Stadterweiterungsverordnung involvirt. Nun sei aber nach Art. 27 der Staatsverfassung der Große Rath die höchste Staats¬ behörde und komme ihm die Entscheidung von Streitigkeiten zwischen den obersten Vollziehungs- und Gerichtsbehördenzu. Hieraus folge, daß von einem Rechte des Obergerichtes, die constitutionelle Gültigkeit der Erlasse des großen Rathes zu prüfen, keine Rede sein könne. In Ausführung des Grund¬ satzes, daß der Große Rath Streitigkeiten zwischen den obersten Verwaltungs- und Gerichtsbehörden zu entscheiden habe, bestimme auch der Art. 23 des Gesetzes vom 20. März 1854 betreffend das Verfahren in Streitigkeiten über öffentliche Leistungen, daß, wenn Regierung und Obergericht über das zuständige Forum verschiedener Ansicht seien, die Frage der Entscheidung des Großen Rathes unterliege. Auch hieraus folge, daß das Ober¬ gericht nicht das Recht habe, einen Conflict zu provoziren, ob der Große Rath bei einem Erlasse seine Competenz überschritten habe, indem man sonst die zur Lösung eines solchen Conflicts nothwendige Behörde bezeichnet haben würde. — Wenn die Kläger sich für ihre Ansicht auf die §§. 50, 83, 96 und 99 der Kantons¬ verfassung berufen, so geschehe dies mit Unrecht, denn gerade Art. 83 entziehe den Gerichten die Fälle, wo wegen eines ver¬ fassungsgemäß erlassenen Gesetzes geklagt werde, und Art. 99 mache den Gerichten zur Pflicht, die verfassungsgemäß erlassenen Gesetze streng zu befolgen. Die Volksabstimmung sei nur für eigentliche, für den ganzen Kanton gültige Gesetze vorgeschrieben; nun gelte aber das angegriffene Decret lediglich für die Stadt Bern, sei also kein Gesetz. Der einzige Weg, welcher den Beschwerdeführern offen ge¬ standen habe, sei der Rekurs an die Bundesbehörden gewesen; ein solcher sei aber zur Zeit nicht mehr zuläßig, indem er jeden¬ falls und spätestens innerhalb sechszig Tagen, von Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 27. Juni 1874 an, hätte eingereicht werden müssen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Es handelt sich gegenwärtig für das Bundesgericht nicht um die Frage, ob das großräthliche Decret vom 1. September 1869 die Verfassung des Kantons Bern verletze oder nicht, son¬ von dern lediglich darum, ob der Entscheid des Obergerichtes Bern vom 21. Mai 1875, durch welchen das Obergericht die ab¬ Behandlung der Klage der Rekurrenten wegen Incompetenz gelehnt hat, eine Verletzung jener Verfassung enthalte.

2. Da die Rekurrenten in ihrer Klage verlangt haben, daß die für eine Anzahl Jahre durch die Stadterweiterungsverord¬ nung beziehungsweise das großräthliche Decret vom 1. Sep¬ tember 1869 gelegte Baubeschränkung, sowie die in Art. 6 ibi¬ dem enthaltene Verneinung der Schadensersatzpflicht der Gemeinde Bern, als nicht zu Recht bestehend erklärt werde, so kann keinem begründeten Zweifel unterliegen, daß, wie das Obergericht richtig angenommen hat, die demselben vorgelegte Frage die Verfassungs¬ mäßigkeit der fraglichen Verordnung zum Gegenstande hatte und das Schicksal der Klage lediglich von der Beantwortung jener Frage abhing.

3. Ist demnach zu untersuchen, ob nach der bernischen Ver¬

fassung den Gerichten das Recht zustehe, die Verfassungsmäßig¬ keit von Decreten des Großen Rathes zu prüfen und ob das bernische Obergericht durch Verneinung dieser Frage jene Ver¬ fassung verletzt habe, so ist vorerst zu konstatiren, daß, wie auch von den Rekurrenten anerkannt wird, die bernische Verfassung keine Bestimmung enthält, welche den Gerichten jenes Recht klar und unzweideutig zusprechen würde. Die Rekurrenten wollen dasselbe vielmehr aus einer Reihe von Artikeln durch Schlu߬ folgerungen ableiten; allein es lassen die angerufenen Verfassungs¬ bestimmungen einen solchen Schluß nicht zu.

4. Was nämlich vorerst den Art. 83 der Verfassung betrifft, so gewährleistet derselbe die Unverletzlichkeit des Eigenthums in der Weise, daß Abtretungen, welche das gemeine Wohl erfordert, einzig gegen vollständige Entschädigung geschehen dürfen, und spricht im Fernern die Pflicht des Staates aus, über jede gegen ihn angebrachte Klage, „welche einen Gegenstand des Mein und Dein betrifft", vor den Gerichten Recht zu nehmen, jedoch mit ausdrücklicher Ausnahme des Falles, wo wegen eines verfassungs¬ gemäß erlassenen Gesetzes geklagt wird. — Nun wäre aber die Frage, ob in der aus Gründen der öffentlichen Wohlfahrt er¬ folgten Auflage einer Servitut eine Zwangsenteignung liege, welche nur gegen Entschädigung statthaft wäre, offenbar nur dann zu erörtern, wenn die Rechtsbeständigkeit der Stadterweiterungs¬ verordnung Gegenstand des Rekurses wäre; dagegen ist dieselbe für den vorliegenden Rekurs, wo es sich lediglich um den Kom¬ petenzentscheid handelt, völlig irrelevant. Und was den zweiten Theil des Verfassungsartikels betrifft, so spricht derselbe jeden¬ falls eher gegen die Rekurrenten, indem er den Staat ausdrück¬ lich der Pflicht enthebt, in Fällen, wo wegen eines verfassungs¬ mäßig erlassenen Gesetzes geklagt wird, vor den Gerichten Rede zu stehen. Aus dieser Bestimmung geht vielmehr hervor, daß den Gerichten die verfassungsmäßige Pflicht obliegt, die in con¬ stitutioneller Weise erlassenen Gesetze zu achten, gerade wie nach Art. 60 des Bundesgesetzes vom 27. Juni 1874 das Bundes¬ gericht an die von der Bundesversammlung erlassenen Gesetze und allgemein verbindlichen Beschlüsse gebunden ist.

5. Ebensowenig folgt aus Art. 96 der Berner Kantonsver¬ fassung, daß die Gerichte inhaltlich über die Verfassungsmäßig¬ keit von Erlassen der gesetzgebenden Behörden entscheiden dürfen. Soweit derselbe nämlich die Anwendung solcher Gesetze, Ver¬ ordnungen und Beschlüsse, welche mit der Verfassung im Wider¬ spruche stehen, verbietet, hat derselbe offenbar lediglich den Cha¬ racter einer Uebergangsbestimmung, und sind damit nur die zur Zeit der Erlassung der Verfassung bestehenden Gesetze, Verordnungen und Beschlüsse, welche mit derselben in Wider¬ spruch standen, außer Kraft erklärt worden. Dagegen will jene Bestimmung ohne Zweifel weder den Gerichten noch den Ad¬ die ministrativbehörden die Pflicht oder das Recht beilegen, Anwendung verfassungsgemäß erlassener Gesetze, Beschlüsse und Verordnungen unter dem Vorwande, daß dieselben mit der Ver¬ fassung im Widerspruche stehen, zu verweigern.

6. Der weiter von den Rekurrenten angerufene Art. 99 der Verfassung enthält den Amtseid der Behörden. Danach müssen die Mitglieder sämmtlicher Staatsbehörden schwören, die Ver¬ fassung und die verfassungsmäßigen Gesetze streng zu befolgen. Daß unter diesen verfassungsmäßigen Gesetzen aber nur die auf verfassungsmäßigem Wege erlassenen Gesetze zu ver¬ stehen sind, kann insbesondere nach dem Schlußsatze des Art. 83 und den Art. 27 und 30 ibidem keinem begründeten Zweifel unterliegen und läßt sich somit auch aus jener Verfassungsbe¬ timmung nichts zu Gunsten der Rekurrenten herleiten.

7. Ueberhaupt muß es als ein Grundsatz sowohl des allge¬ meinen als speziell des schweizerischen Bundes- und Kantonalstaats¬ rechtes bezeichnet werden, daß die Autorität der gesetzgebenden Körper als die höchste gilt und die Gerichte nicht ermächtigt sind, die Gültigkeit und Anwendbarkeit eines von der gesetz¬ gebenden Behörde erlassenen Gesetzes oder Decretes aus dem Brunde zu verneinen, weil dessen Inhalt im Widerspruche mit der Verfassung stehe, sondern daß denselben lediglich die formelle Prüfung zukommt, ob ein auf verfassungsmäßigem Wege er¬ lassenes Gesetz wirklich vorhanden sei (vergl. Rüttimann, nord¬ amerik. Bundesstaatsrecht verglichen mit den politischen Einrich¬

tungen der Schweiz Bd. 1. §§ 282, 289 und 290, Bd. II. § 544 und Art. 60 des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 27. Juni 1874); immerhin vor¬ behältlich der Competenzen, welche den Bundesbehörden bezie¬ hungsweise dem Bundesgerichte zum Schutze der den Bürgern in den Kantonsverfassungen gewährleisteten Rechte durch die Bundesverfassung und Bundesgesetzgebung eingeräumt sind.

8. Ist aber das bernische Obergericht zur Prüfung der Frage, ob das mehrerwähnte Decret vom 1. September 1869 in seinem Inhalte der Kantonsverfassung widerspreche, nicht kompetent gewesen, so kann auch keine Rede davon sein, daß das angefoch¬ tene Urtheil den Art. 50 der Kantonsverfassung, wonach die Rechtspflege in bürgerlichen Sachen einzig durch die verfassungs¬ mäßigen Gerichte ausgeübt werden soll, verletze, weil eben die dem Obergerichte vorgelegte Frage sich nicht als Civilproze߬ sache qualificirt.

9. Aus den vorgehend angeführten Gründen kann endlich auch nicht gesagt werden, daß das angefochtene Urtheil eine Rechts¬ verweigerung enthalte. Uebrigens ist den Rekurrenten durch dasselbe keineswegs jedes Rechtsmittel abgeschnitten, sondern sind dieselben ausdrücklich auf den Administrativweg verwiesen worden und könnte daher von einer Rechtsverweigerung jedenfalls nur dann die Rede sein, wenn auch die Administrativbehörden die Behandlung der rekurrentischen Begehren ablehnen sollten. Ob diese Ueberweisung an die Verwaltungsbehörden in richtiger An¬ wendung des bernischen Gesetzes vom 20. März 1854 geschehen sei oder nicht, kann vom Bundesgerichte nicht untersucht und beurtheilt werden, da die Auslegung und Anwendung kantonaler Gesetze ausschließlich in die Competenz der Kantonsbehörden gehört. hat das Bundesgericht Demnach erkannt: Die Beschwerde ist als unbegründet abgewiesen.