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69. Urtheil vom 2. Juni 1876 in Sachen Nordost¬ bahngesellschaft gegen Eisenbahngesellschaft Sulgen-Bischofzell-Gossau. A. Der Vertrag betreffend die Uebernahme des Betriebes der Eisenbahnlinie Sulgen-Gossau durch die Nordostbahngesellschaft vom 11. April 1874 enthält unter Art. 7 folgende Bestim¬ mung: Zum Zwecke der Rückzahlung des Obligationenkapitales von 1,500,000 Fr. stellt die Nordostbahngesellschaft nach Ablauf der zehnjährigen Betriebsperiode der Unternehmung Sulgen¬ Gossau den gleichen Betrag in 4 ½ % Nordostbahn-Obligationen 15 Jahre lang unaufkündbar, mit Semesterzins, al pari, zur Verfügung und wird für diesen Betrag sammt Zinsen zu 4 ½ % Creditorin derselben mit erster, allen anderweitigen Verpflich¬ tungen vorgehender Priorität auf das ganze Unternehmen sammt Zubehörden und mit der Berechtigung, wünschendenfalls hypo¬ thekarische Verschreibung der Bahn zur Sicherstellung des Priori¬ tätsrechtes zu verlangen. B. Zum Zwecke der Beschaffung des erwähnten Obligationen¬ kapitals von 1,500,000 Fr. theilte die beklagte Eisenbahngesell¬ schaft dasselbe folgendermaßen ein; 600,000 Fr. zu 5 % mit erstem Prioritätsrecht. 800,000 „ zu 4 ½ %, übernommen von der Gemeinde Bischofzell und der dortigen Leihkasse, und 100,000„ zu 4 %, übernommen von Privaten der Ge¬ meinde Bischofzell. Die 600,000 Fr. 5-prozentige Obligationen sollten im Früh¬ jahr 1875 emittirt werden und es wurde auch der Nordostbahn¬ gesellschaft eine Abschrift der Subskriptionsliste zugestellt. Dieselbe scheint letztere Gesellschaft zu einer Reklamation wegen des Prioritätsrechtes veranlaßt zu haben, wie aus einem Telegramm der Geschäftsführung der beklagten Gesellschaft an Dr E. Escher, Director der Nordostbahn, hervorgeht, welches dahin lautet: „Sie können ganz beruhigt sein. Verpfändung überflüssig, weil „Anleihen sub rosa schon untergebracht." C. Im Januar d. J. sah sich jedoch die beklagte Gesellschaft in der Lage, beim Bundesrathe um die Bewilligung zur Be¬ stellung eines Pfandrechtes für die bezeichneten 600,000 Fr. auf ihre Eisenbahnlinie nachzusuchen. Die Nordostbahngesellschaft erhob hiegegen Einsprache und gelangte, nachdem Unterhand¬ lungen mit der Beklagten nicht zu dem gewünschten Ziele geführt hatten, mit folgenden, schon gegenüber der Beklagten direkt ge¬

stellten, jedoch von dieser verworfenen Begehren an das Bundes¬ gericht, daß nämlich die Beklagte verpflichtet werde: entweder gegenwärtig für das im Jahre 1886 zu prästirende Anleihen von 1,500,000 Fr. eine Kreditversicherung mit Pfand¬ recht im ersten Range zu bestellen oder die Vertragsauslegung (von Art. 7 der Uebereinkunft vom 11. April 1874) ausdrücklich und rechtsverbindlich anzu¬ erkennen, gemäß welcher die Nordostbahn im Jahre 1886 das vorbezeichnete Anleihen von 1,500,000 Fr. nur gegen voraus¬ gehende oder gleichzeitige vorstandsfreie hypothekarische Verschrei¬ bung der Bahn im ersten Range zu effektuiren verpflichtet sei. Zur Begründung dieser Begehren berief sich die Klägerin auf den Art. 7 des Vertrages vom 11. April 1874, wonach sie lediglich anno 1886 der bekagten Gesellschaft 1,500,000 Fr. in 4 ½ % Nordostbahnobligationen mit 15jähriger Unaufkündbar¬ keit al pari zur Verfügung zu stellen habe, sofern ihr voraus¬ gehends oder gleichzeitig zur Sicherstellung des Prioritätsrechtes nach ihrem Wunsche eine hypothekarische Verschreibung der Bahn konstituirt sein werde. D. Die Beklagte wendete hiegegen ein; Das erste Begehren sei unhaltbar, weil in demselben gestützt auf Art. 7 des Betriebsvertrages vom 11. April 1874 etwas verlangt werde, wozu dieser Artikel der Klägerin gar kein Recht —, — Vorstellung im Pfandbuche oder Kreditversicherung gebe während hypothekarische Verschreibung zur Stunde noch nicht verlangt worden sei; weil die Nordostbahn, nach Art. 7 cit., überhaupt noch gar nicht, weder definitiv noch eventuell Kreditorin der Beklagten sei und deßhalb auch kein Pfandrecht beanspruchen könne, und weil sie, selbst wenn ihr ein eventuelles Recht zustehen würde, doch jedenfalls zum Begehren der Pfandversicherung erst dann berechtigt wäre, wenn dasselbe sich zu einem definitiven gestaltet hätte; weil die Parteien bei Abschluß des Betriebsvertrages jenen Artikel 7 nicht anders verstanden haben, und weil endlich die Klägerin das gegenwärtige Vorgehen der Beklagten vorbehaltlos gebilligt und dadurch auf ihr Ein¬ spruchsrecht, —wenn ihr ein solches auch zugestanden hätte, — verzichtet habe. Das zweite Klagebegehren sei unhaltbar; weil dasselbe vom Gerichte in Form eines Urtheils ein Gutachten verlange; weil es zur Zeit beim Mangel jeder Forderung durchaus gegenstandslos und verfrüht sei, und weil es endlich in direktem Widerspruche stehe mit der klaren Absicht, welche auch die Nordostbahn bei ihrem in Art. 7 des Betriebsvertrages gegebenen Versprechen im Auge gehabt habe, gleichwie mit dem Wortlaute dieses Artikels selbst. Demgemäß stellte Beklagte die Rechtsbegehren:

1. Es sei auf das zweite Begehren der Nordostbahngesellschaft nicht einzutreten;

2. Die Nordostbahngesellschaft sei mit ihren beiden Klage¬ begehren abzuweisen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Durch den Art. 7 des Betriebsvertrages vom 11. April 1874 sind für beide Kontrahenten rechtliche Verpflichtungen begründet worden. Die Verpflichtung der Klägerin besteht darin, daß sie nach Ablauf der zehnjährigen Betriebsperiode der Unternehmung Sulgen-Gossau, zum Zwecke der Rückzahlung des Obligationen¬ kapitales von 1,500,000 Fr., den gleichen Betrag in 4 ½ % Nordostbahnobligationen zur Verfügung zu stellen hat; wogegen anderseits der Beklagten die Verpflichtung obliegt, der Klägerin für jenen Betrag die erste, allen anderweitigen Verpflichtungen vorgehende Priorität auf das ganze Unternehmen sammt Zube¬ hörden einzuräumen und wünschendenfalls zur Sicherstellung des Prioritätsrechtes ein Pfandrecht auf die Bahn zu errichten.

2. Diese beiden Verpflichtungen sind jedoch zur Zeit noch nicht fällig; vielmehr ist die Zeit ihrer Erfüllung durch den Vertrag selbst auf den Ablauf der zehnjährigen Betriebsperiode angesetzt, woraus folgt, daß gegenwärtig noch von keiner Partei auf Abtragung der übernommenen Leistungen geklagt werden kann.

3. Dagegen wäre allerdings ein Antrag auf Anordnung von Sicherheitsmaßregeln seitens irgend eines der Contrahenten nicht ausgeschlossen, sofern derselbe nachzuweisen vermöchte, daß die andere Partei damit umgehe, sich der künftigen Erfüllung ihrer Verpflichtung widerrechtlich und zum Nachtheile des erstern zu entziehen. Hievon ist aber im vorliegenden Falle keine Rede. Die Klägerin behauptet nämlich selbst nicht, daß sie ein 4. besonderes Interesse daran habe, der Beklagten nach Ablauf von zehn Jahren für 1,500,000 Fr. Nordostbahnobligationen zur Verfügung stellen zu können und dafür ein Prioritätsrecht für jenen Betrag an der Eisenbahn Sulgen-Gossau zu erhalten, sondern ihr Interesse besteht nach ihrer eigenen Darstellung nur darin, daß sie s. Z. gegen Aushingabe ihrer Obligationen das — Nun in Aussicht gestellte Prioritätsrecht wirklich erwirbt. enthält aber weder der mehrerwähnte Vertrag vom 11. April 1874 eine Bestimmung, wonach die Klägerin zur Vorleistung verpflichtet wäre, noch ist sonst bewiesen oder auch nur rechts¬ genügender Beweis dafür anerboten, daß die Klägerin je die Pflicht zur Vorausleistung anerkannt habe, und ist daher nach bekannten allgemeinen Rechtsgrundsätzen davon auszugehen, daß jede Partei nur insofern zur Erfüllung ihrer Verpflichtung ange¬ halten werden könne, als auch die andere gewillt und in der Lage ist, gleichzeitig (Zug um Zug) die ihr obliegende Leistung zu machen; daß somit Klägerin nur insofern verpflichtet ist, nach Ablauf von zehn Jahren 4 ½ % Nordostbahnobligationen der Beklagten zu behändigen, als die letztere ihr gleichzeitig dafür das vereinbarte Prioritätsrecht, wünschendenfalls sammt Pfandrecht, einräumt resp. einräumen kann.

5. Hienach hat Klägerin zur Zeit weder eine Berechtigung noch ein Interesse, die Bestellung einer Kreditversicherung, worauf ihr erstes Begehren gerichtet ist, zu verlangen. Wohl aber erscheint das zweite Begehren derselben begründet und es steht dessen Gutheißung auch kein prozeßualisches Hinderniß ent¬ gegen, indem, wie in der vorigen Erwägung gezeigt worden, die Interpretation der betreffenden Vertragsbestimmung schon für die Beurtheilung des ersten Rechtsbegehrens von Einfluß ist und Klägerin ohne Zweifel ein rechtliches Interesse daran hat, daß dieselbe jetzt schon in rechtsverbindlicher Weise erfolge. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Einsprache der Klägerin gegen das Pfandbewilligungs¬ gesuch der Beklagten ist abgewiesen, jedoch in der Meinung, daß dieselbe s. Z. nur gegen gleichzeitige Erfüllung der in Art. 7 des Vertrages vom 11. April 1874 näher bezeichneten Verpflichtungen der Beklagten, letzterer die dort erwähnten 4 ½ % Obligationen der Nordostbahn zur Verfügung zu stellen hat.