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31. Arteil vom 3. April 1903 in Sachen Köb & Cie., Bekl., W.=Kl. u. Ber.=Kl., gegen Simon und Hecking, Kl., W.=Bekl. u. Ber.=Bekl. Kauf. — Oertliche Anwendung des Rechtes. — Verzug des Ver¬ käufers beim Distanzkauf. — Rücktritt des Käufers. — Art. 117, Abs. 1, 122 0.-R. A. Durch Urteil vom 1. Dezember 1902 hat das Handels¬ richt des Kantons Zürich erkannt: „Die Beklagte ist schuldig, der Klägerin zu bezahlen: „1110 Mark nebst 5% Zins vom 30. August 1902 an; „1110 Mark nebst 5 % Zins vom 11. September 1902 an. „Die Widerklage wird abgewiesen.“ B. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte und Widerklägerin rechtzeitig und in richtiger Form die Berufung an das Bundes¬ gericht erklärt, mit den Anträgen.

1. Die Hauptklage sei gänzlich abzuweisen.

2. Die Widerklage sei gutzuheißen in dem Sinne, daß die Widerbeklagte verpflichtet werde, der Widerklägerin 107 Fr. 5 Cts. nebst 5% Zins vom 23. August 1902 an zu bezahlen und ihr ferner die bei Thurnheer & Fluck bereits aufgelaufenen, und noch auflaufenden Lagerspesen zu bezahlen, sowie das für diese Forderung an dem Wollgarn bestehende Retentionsrecht anzuer¬ kennen.

3. (Kosten.)

4. Eventuell sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Aktenvervollständigung und neuen Urteilsfällung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

5. Weiter eventuell, d. h. bei grundsätzlicher Gutheißung der Hauptklage, sei der Preisminderungsanspruch im Betrage von 540 Mark zu schützen und die Klageforderung somit um diese Summe zu reduzieren. C. Die Klägerin trägt auf Abweisung der Berufung und Be¬ stätigung des angefochtenen Urteils an. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Durch Urteil des Handelsgerichtes Zürich vom 28. April 1902 war die Beklagte verpflichtet worden, einen von der Klä¬ gerin behaupteten, von jener aber nicht als perfekt geworden an¬ erkannten Kaufvertrag vom Februar 1901 über 1200 englische Pfund Wollgarn 1 Weft roh à 0,85 Mark per Pfund, Farb¬ lohn 70 Pfennig per Kilogramm, zu halten, die Ware sofort zu beziehen und drei Monate à dato der Faktur zu bezahlen. Am 2. Mai 1902 erhielt die Beklagte durch den klägerischen Anwalt eine vom 29. April datierte Faktur, worin die Klägerin mitteilte, sie nehme die 1200 Pfund „zur Disposition der Be¬ klagten auf Lager.“ Die Beklagte erklärte mit Antwort vom

3. Mai, sie unterziehe sich dem handelsgerichtlichen Urteil, pro¬ testierte aber gegen die Rückdatierung der Faktur auf den 29. April und verlangte sofortige Lieferung sämtlicher 1200 Pfund, und zwar in ungefärbtem Zustande, unter der Androhung, daß die Klägerin sonst in Erfüllungsverzug gerate. Als eine Rückäußerung der Klägerin auf diesen Brief nicht einging, schrieb ihr die Be¬ klagte am 10. Mai, sie konstatiere, daß die Klägerin in Erfüllungs¬ verzug geraten sei, und erneuere die Aufforderung zum sofortigen Versand der 1200 Pfund, in der Meinung, daß wenn die Be¬ klagte nicht bis zum 24. Mai im Besitze der Ware sei, der Kauf als aufgehoben zu gelten habe. Am 14. Mai teilte der Anwalt der Klägerin der Beklagten mit, seine Klientschaft werde die 1200 Pfund „in diesen Tagen abgehen lassen“; auch werde sie die Waren neu fakturieren. Und mit Brief vom 16. gleichen Monats protestierte derselbe gegen die Fristansetzung als ungerechtfertigt und unangemessen; die übliche Frist „in dieser Brauche“ betrage sechs Wochen; erst nach Ablauf dieser Zeit dürfe Nachfrist gesetzt werden. Gleichzeitig übersandte er der Beklagten ein Muster. Die Beklagte hielt mit Schreiben vom 17. Mai an ihrer Fristansetzung fest. Da das bestellte Garn bis zum 27. Mai nicht eintraf, er¬ klärte die Beklagte den Kauf mit Brief vom genannten Tage als aufgehoben. Dessenungeachtet übersandte die Klägerin am 3. und

16. Juni Faktur über 609 resp. 600 Pfund Wollgarn. Die erste Sendung kam am 13. oder 14. Juni in Zürich an; das Datum der Ankunft der zweiten Sendung ist nicht ersichtlich. Beide Sen¬

dungen gingen zunächst auf das Lager der Speditionsfirma Thurn¬ heer & Fluck in Zürich. Später nahm die Beklagte die Sen¬ dungen, jedoch unter ausdrücklicher Wahrung ihres Standpunktes, daß sie den Kauf als aufgelöst betrachte, in Empfang und ließ sie untersuchen. Gestützt auf das Ergebnis der Proben stellte sie dann die Waren am 26. Juni 1902 auch noch wegen mangel¬ hafter Beschaffenheit zur Verfügung. Infolgedessen erhob die Klä¬ gerin die vorliegende Klage, die auf Zahlung des Kaufpreises geht. Die Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt und auch im Prozesse vorerst den Standpunkt eingenommen, der Kauf sei wegen verspäteter Lieferung, Lieferungsverzuges, als aufgehoben zu betrachten; eventuell hat sie die Wandelungseinrede, weiter eventuell die Minderungseinrede erhoben. Die Vorinstanz hat, wie aus Fakt. A ersichtlich, alle diese Einreden unbegründet ge¬ funden. Hiegegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit den aus Fakt. B ersichtlichen Anträgen.

2. Mit Bezug auf die — von Amtes wegen zu prüfende Frage des anzuwendenden Rechtes ist lediglich zu bemerken, daß zwar Erfüllungsort nach dem Vertrage Barmen war, daß aber weder die Parteien noch die Vorinstanz je deutsches Recht ange¬ rufen haben. Da sonach die Parteien offenbar übereinstimmend das schweizerische Recht als anwendbar erachten — zumal die Klägerin in der Antwort auf die Berufungsschrift nicht Anwen¬ dung des deutschen Rechts verlangt hat — ist nach bekanntem Grundsatze das schweizerische Recht auch wirklich anwendbar und ist somit die Kompetenz des Bundesgerichts gegeben.

3. Mit Bezug auf den ersten Standpunkt der Beklagten spricht sich das angefochtene Urteil wie folgt aus: Es könne dahinge¬ stellt bleiben, ob die Verpflichtung der Klägerin, zu liefern, am

3. Mai fällig gewesen sei, oder ob von da an noch eine Liefer¬ frist von sechs Wochen bestanden habe. Wenn ersteres zutreffe, so würde die Klägerin allerdings mit Ablauf der für den Trans¬ port der Ware von Barmen nach Zürich nötigen Zeit in Er¬ füllungsverzug geraten sein. Diese Zeit sei zu berechnen vom Empfange des Schreibens der Beklagten vom 3. Mai, also vom

4. Mai an, und dauere 8—12 Tage. Dagegen trete der Verzug nicht schon damit ein, daß die Klägerin die Ware nicht sofort abgesandt habe. Der Verzug könne danach frühestens am 12. Mai eingetreten sein; am 10. Mai sei die Klägerin noch nicht im Verzuge gewesen; die Ansetzung der Nachfrist im Sinne des Art. 122 O.=R. an jenem Tage sei daher unzulässig gewesen. Ent¬ gegen der im Entscheide des Bundesgerichtes, Amtl. Samml., Bd. XV, Nr. 118 Erw. 4, ausgesprochenen Ansicht müsse ver¬ langt werden, daß der Fristansetzung eine gültige Mahnung voraus¬ gehe und daß bei der Fristansetzung der Verzug des andern Teils schon eingetreten sei; das sei aber nach dem gesagten nicht der Fall gewesen. Übrigens müßte der Standpunkt der Beklagten auch dann verworfen werden, wenn zuzugeben wäre, daß eine Frist¬ ansetzung im Sinne des Art. 122 auch schon vor eingetretenem Verzuge erfolgen könne. Denn alsdann dürfe bei Prüfung der Frage, ob die Nachfrist eine „angemessene“ sei, der vor Eintritt des Verzuges abgelaufene Teil der Frist nicht mitgerechnet wer¬ den. Da nun der Verzug erst am 16. Mai (12 Tage nach dem

4. gleichen Monates) eingetreten sei, könne die Zeit von da bis zum

24. gleichen Monats nicht als angemessene Frist bezeichnet werden.

4. Zu diesen Ausführungen der Vorinstanz ist folgendes zu bemerken: Die Verpflichtung der Klägerin, als Verkäuferin bei einem Distanzkauf, ging nach dem Inhalte des Vertrages dahin, die Ware zu versenden. Und zwar hatte hiebei ursprünglich der Käufer (die Beklagte) das Recht und die Pflicht des Abrufes. Im früheren Prozesse vor Handelsgericht hat jedoch die Klägerin ausdrücklich sofortige Abnahme der Ware verlangt, und diesem Begehren ist durch das Urteil auch entsprochen worden. Diesem damit anerkannten Rechte der Klägerin, sofortige Abnahme zu verlangen, steht das Recht der Beklagten auf sofortige Lieferung und die diesem Rechte entsprechende Pflicht der Klägerin zur so¬ fortigen Lieferung gegenüber. Schon aus diesem Grunde kann die Klägerin nicht geltend machen, es sei ihr durch Vertrag und gemäß Handelsgebrauch noch eine sechswöchentliche Lieferfrist ein¬ geräumt gewesen. Abgesehen davon, daß die Klägerin diesen Standpunkt im früheren Prozesse nie eingenommen hat, und daß jene Vereinbarung, wie auch die behauptete Usance in keiner hat die Klägerin jedenfalls durch ihr Weise bewiesen ist, eigenes Verhalten auf die Geltendmachung einer solchen Lieferfrist

verzichtet, indem sie selber sofortige Abnahme verlangt und auch am 29. April in diesem Sinne fakturiert hat. Kann aber danach von der Einräumung einer sechswöchentlichen Frist keine Rede sein, so war die Lieferpflicht der Klägerin „sofort“, d. h. sofort nach der Mitteilung, daß die Beklagte den sie verurteilenden Ent¬ scheid des Handelsgerichts anerkenne, fällig, also am 4. Mai

1902. Damit geriet die Klägerin gemäß Art. 117 Abs. 1 O.=R. durch Mahnung der Beklagten in Verzug. Diese Mahnung, zu der die Beklagte eben wegen der eingetretenen Fälligkeit der Liefer¬ pflicht berechtigt war, hat den Verzug sofort bewirkt, und die Klägerin hatie nun die Pflicht sofortiger Versendung. Da sie dieser Pflicht nicht nachkam, geriet sie schon am 4. Mai in Ver¬ zug. Wenn die Vorinstanz ausführt, der Verzug beginne erst von dem Moment an, wo die Beklagte normaler Weise im Besitze der Ware hätte sein können, also nach ihrer — nicht aktenwidrigen tatsächlichen Feststellung 8—12 Tage nach der Absendung wenn sie m. a. W. die Versendungszeit von der Berechnung der für den Eintritt des Verzuges maßgebenden Zeit ausschließt und den Verzug erst beginnen läßt mit dem Momente der Nichtan¬ kunft der Ware zur normalen Zeit, nach Ablauf der normalen Transportfrist, — so übersieht sie dabei, daß die Pflicht der Klä¬ gerin in der Versendung der Ware, in der Übergabe zur Spe¬ dition in Barmen bestund, daß die Erfüllung dieser Pflicht durch die Übersendung der Faktur zu konstatieren war, und daß also die Beklagte schon am 5. oder 6. Mai wußte, daß die Klägerin ihrer Versendungspflicht nicht nachgekommen war. Ist aber danach der Verzug der Klägerin schon am 4. Mai eingetreten, so ist, auch von dem die Auffassung des Bundesgerichtes im Urteile Bd. XV, Nr. 118 verwerfenden Standpunkte der Vorinstanz aus, klar, daß die Fristansetzung im Sinne des Art. 122 O.=R. am

10. Mai rechtzeitig war. Ebenso ergibt sich aus der eigenen, oben erwähnten tatsächlichen Feststellung der Vorinstanz über die für die Versendung nötige Zeit, daß die angesetzte Frist — die 14 Tage betrug — angemessen war. Da die Klägerin während der Nachfrist die Ware nicht versendet hat, war somit die Beklagte am 24. Mai in Ausführung ihrer auf Art. 122 O.=R. gestützten Androhung zum Rücktritte vom Vertrage berechtigt.

5. Auch bei der gegenteiligen Auffassung über den Eintritt des Verzuges der Klägerin ergibt sich übrigens dasselbe Resultat aus folgenden Gründen: Gesetzt, der Verzug der Klägerin sei erst mit dem 16. Mai eingetreten, so ist doch zu beachten, daß der Klägerin durch die Ansetzung der Nachfrist vom 10. Mai ein Nachteil nicht erwuchs. Denn nach der Mahnung der Be¬ klagten vom 3. Mai wußte die Klägerin, daß sie am 16. Mai im Verzug sein werde, wenn sie nicht bis dahin geliefert habe,

d. h. die Beklagte nicht bis dahin im Besitze der Ware sei; und sie wußte am 16. Mai, beim Eintritte des Verzuges, daß die Beklagte vom Vertrage zurücktreten werde, falls nicht bis am

24. Mai erfüllt sei. Daraus, daß die Fristansetzung schon am

10. Mai erfolgte, entstund der Klägerin kein Nachteil. Jene Frist¬ ansetzung konstituierte gleichzeitig die Mahnung im Sinne des Art. 117 Abs. 1. O.=R.; es ist nach dieser Richtung durchaus an der im Urteile des Bundesgerichtes vom 27. Dezember 1889 in Sachen Brügger gegen Käsereigesellschaft Niederwyl, Amtl. Samml., Bd. XV, S. 868, ausgesprochenen Ansicht festzuhalten, daß die Mahnung im Sinne des Art. 117 und die Fristansetzung im Sinne des Art. 122 O.=R. verbunden werden können, daß eine Fristansetzung nicht erst nach vorangegangener Mahnung, also im Grunde nach zwei Mahnungen, statthaft ist; erforderlich ist lediglich der Verzug des Schuldners; dieser wird durch Mah¬ nung bewirkt, und an diese Mahnung und den so eingetretenen Verzug kann gleichzeitig die Ansetzung einer Nachfrist und die Androhung des Rücktrittes vom Vertrage geknüpft werden. Auch wenn trotzdem angenommen werden will, der Verzug sei erst am

16. Mai eingetreten — mit dem Momente, mit dem die Beklagte ordnungsmäßiger Weise im Besitze der Ware hätte sein können, also den Eintritt des Verzuges vom Standpunkte des Käu¬ fers, nicht von demjenigen des Verkäufers aus beurteilen will, so muß denn doch gesagt werden, daß unter den gegebenen Um¬ ständen die Nachfrist, die also vom 16. Mai an zu berechnen wäre, genügend erscheint; das eben, weil die Klägerin schon vor Eintritt des Verzuges von der Androhung des Rücktrittes Kennt¬ nis hatte, und weil zudem die Frist immer noch das Minimum der notwendigen Transportzeit betrug. Die Klägerin hat auch

nicht nachgewiesen, daß die Zeit vom 16. Mai bis zu dem von der Beklagten angesetzten Termin (24. Mai) nicht eine ange¬ messene Nachfrist genannt werden könne. Die Ausführungen der Vorinstanz, daß die Speditionsfrist 12 Tage habe betragen müssen, treffen für die Nachfrist im Sinne des Art. 122 O.=R. jeden¬ falls nicht zu, da hier dem Schuldner zugemutet werden darf, mit Beschleunigung vorzugehen. Endlich ist zu sagen, daß die Klägerin jedenfalls nicht unter Berufung darauf, daß die Nach¬ frist nicht angemessen sei, alles weitere außer Achtlassung aller Mahnungen und Fristansetzungen vornehmen durfte; sie hätte vielmehr nachweisen müssen, daß sie innert angemessener Frist vom 16. Mai hinweg erfüllt habe. Diesen Nachweis hat sie aber nicht einmal angetreten, wie es denn übrigens nach der Aktenlage auch klar ist, daß eine rechtzeitige Lieferung in diesem der Klä¬ gerin günstigsten Sinne nicht stattgefunden hat.

6. Aus dem Gesagten ergibt sich die Abweisung der Haupt¬ klage vom Prinzipalstandpunkte der Beklagten aus; auf deren übrige Standpunkte ist daher nicht einzutreten. Die Widerklage erscheint damit ohne weiteres begründet, sie ist übrigens eventuell weder im Grundsatze noch dem Maße nach bestritten. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: In Gutheißung der Berufung wird das Urteil des Handels¬ gerichts des Kantons Zürich vom 1. Dezember 1902 aufgehoben, die Hauptklage abgewiesen und die Widerklage zugesprochen. Dem¬ gemäß wird die Klägerin verpflichtet, der Beklagten 107 Fr. 05 Ets nebst Zins à 5 % seit 23. August 1902 zu bezahlen und derselben ferner die bei Thurnheer & Flück bereits aufge¬ laufenen und noch auflaufenden Lagerspesen zu bezahlen, sowie ein für diese Forderung an dem Wollgarne bestehendes Retentions¬ recht anzuerkennen.