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16. Urteil vom 27. Februar 1902 in Sachen Großenbacher & Cie., Kl. u. Ber.=Kl. gegen Holzer, Bekl. u. Ber.=Bekl. Abtretung eines Heimwesens an den Sohn auf Rechnung zukünftigen Erbes. Anfechtung dieses Rechtsgeschäftes durch einen einzeinen Konkursgläubiger im Konkurse des erbenden Sohnes auf Grund des Art. 285 ff. Sch.-K.-Ges. — Aktivlegitimation. Art. 260 und 269 Abs. 3 eod. A. Mit Urteil vom 2. Oktober, zugestellt am 5. November 1901, hat der Appellations= und Kassationshof des Kantons Bern erkannt:

1. Die Klägerin ist mit ihren Beweisbeschwerden abgewiesen.

2. Dieselbe ist in Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils mit ihrem Klagsbegehren abgewiesen. B. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin am 20./21. November 1901 die Berufung an das Bundesgericht ergriffen und beantragt: „Es sei unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Sache zur Aktenvervollständigung im Sinne der bereits vor dem kantonalen Gericht erhobenen Beweisbeschwerde an das kantonale Gericht zurückzuweisen, eventuell, es sei die Klage der Berufungsklägerin gutzuheißen.“ Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Dem Urteile des Appellations= und Kassationshofes des Kantons Bern liegen folgende Thatsachen zu Grunde: Laut einer als „Obligation und Schuldverpflichtung" bezeichneten Schuldurkunde, ausgestellt in Langenthal den 10. Februar 1896 anerkannte Jean Holzer, damals Wirt und Metzger daselbst, der klägerischen Firma für ihm gemachte Warenlieferungen die Summe von 2000 Fr. schuldig geworden zu sein und verpflichtete sich, diese Summe vom genannten Tage hinweg zu 4 % per Jahr und bei dreimonatlicher Verspätung zu 5 % zu verzinsen und das Kapital nebst Zinsausstand und allfälligen Kosten ohne weitere Kündigung innert zwei Jahren, also bis 10. Februar 1898, in beliebigen Ratenzahlungen wieder zurückzubezahlen. Dieser Schuldverpflichtung des Jean Holzer trat dessen Vater, Johann Holzer, Gutsbesitzer in Zuzwyl, laut seiner, auf der Rückseite der Schuldanerkennung enthaltenen Erklärung vom näm¬ lichen Tage, als unbedingter Bürge und Selbstzahler bei. Vater Holzer verstarb am 13. November 1898 in Zuzwyl, mit Hinter¬ lassung zweier Söhne und einer Tochter als Noterben. Von die¬ sen schlugen jedoch der Sohn Niklaus Holzer, der heutige Beklagte, und der Ehemann der Tochter, Fr. Weibel=Holzer in Bangerten, die Erbschaft des Vaters Johann Holzer förmlich aus, so daß dieselbe von Jean Holzer als einzigem Erben angetreten wurde. Über denselben wurde am 16. Februar 1899 vom Konkursrichter von Bern der Konkurs erkannt und es machte die Klägerin in demselben ihre vorerwähnte Forderung durch Eingabe geltend. Diese Forderung wurde anerkannt, es erhielt jedoch die Klägerin dafür am 8. Januar 1900 einen Verlustschein im Sinne von Art. 265 Schuldb.= u. Konk.=Ges. Laut Abtretungsbeile vom 20. und 22. Juli, mit Fertigung vom 22. August, beides 1896, hatte Vater Holzer seinem Sohne Niklaus Holzer sein Heimwesen in Zuzwyl nebst Zugaben auf Rechnung zukünftigen Erbes abgetreten. Unter Anfechtung dieses Vertrages als eines in fraudem der Gläubiger des Abtreters abgeschlossenen, verlangte die Berufungsklägerin dessen Aufhebung. Sie machte geltend, daß die Abtretungssumme mit 29,000 Fr. viel zu niedrig gestellt und die Abtretung in der dem Beklagten

erkennbaren Absicht der Benachteiligung der einen bezw. der Be¬ günstigung anderer Gläubiger vorgenommen worden sei. Der Beklagte bestritt in erster Linie die Aktivlegitimation der Klägerin und zwar im Hinblick darauf, daß dieselbe einerseits nicht im Besitze eines Verlustscheines gegenüber Vater Holzer sich befinde und daß sie anderseits als Gläubigerin des Konkursiten Jean Holzer gemäß Art. 285 Ziff. 2 Schuldb.= u. Konk.=Ges. nur dann zur Anstellung der Anfechtungsklage berechtigt wäre, wenn sie — was nicht geschehen — im Sinne von Art. 260 cit. sich die bezüglichen Rechtsansprüche der Masse hätte abtreten lassen. Weiterhin stellte der Beklagte auch das Vorhandensein der materiellen Voraussetzungen der Anfechtbarkeit des fraglichen Ab¬ tretungsvertrages in Abrede. Der Gerichtspräsident von Frau¬ brunnen ließ im Termine des Beweisentscheides vom 6. Mai 1901 einzig die Art. 36 und 37 der Verteidigung zum Beweise zu, wonach die Konkursverwaltung in Kenntnis der Sachlage auf die Anfechtung des fraglichen Abtretungsvertrages verzichtet und es den einzelnen Gläubigern überlassen habe, sich die betreffenden Rechtsansprüche der Masse gemäß Art. 260 Schuldb. u. Konk.¬ Ges. abtreten zu lassen, ohne daß aber die Klägerin eine derar¬ tige Abtretung verlangt hätte, und es ist denn auch durch die Beweisführung die Richtigkeit dieser Anbringen bestätigt worden. Im Termine vom 20. Mai 1901 wies sodann der genannte Richter die Klägerschaft wegen mangelnder Aktivlegitimation mit ihrem Rechtsbegehren ab. Gegen dieses Urteil erklärte die Kläge¬ rin sofort die Appellation und bezeichnete dabei als Beschwerde¬ punkte gemäß § 174 C.=P.=O. die Nichtaushebung einer Anzahl von Klagartikeln zum Beweise. Für den Fall, daß die Beschwerde¬ punkte der Klägerin berücksichtigt werden sollten, bezeichnete der Beklagte seinerseits eine Anzahl von Beschwerdepunkten. Hierauf erließ der Appellations= und Kassationshof das sub A hiervor wiedergegebene Urteil. Dabei ging er davon aus, daß vor der Beurteilung der Beweisbeschwerde die Frage der Aktivlegiti¬ mation zu prüfen sei. Er verneinte dieselbe gestützt auf Jäger, Kommentar zum Schuldbetr. u. K.=Ges., Anm. 3 u. 4 zu Art 285; Reichel, Kommentar, Anm. 9 zu Art. 285; Bundesger. Entsch., Amtl. Samml., Bd. XXIII, 2. Teil, S. 1724 Erw. 3.

2. Da die Vorinstanz die Klage wegen mangelnder Aktivlegiti¬ mation abgewiesen hat und aus diesem Grunde auf die übrigen Fragen nicht eingetreten ist, so hat das Bundesgericht in Erledi¬ gung der vorliegenden Berufung einzig und allein die Frage der Aktivlegitimation zu prüfen, was im Bejahungsfalle die Rück¬ weisung der Sache an die Vorinstanz, im Verneinungsfalle da¬ gegen die Abweisung der Berufung und die Bestätigung von Dis¬ positiv 2 des vorinstanzlichen Urteils zur Folge haben muß.

3. Die Verneinung der Legitimationsfrage seitens der Vor¬ instanz steht im Einklang mit dem Urteile des Bundesgerichts vom 16. Oktober 1897 in Sachen Wyler gegen Eidg. Bank und Kons. (Amtl. Samml., Bd. XXIII, 2. Teil, S. 1724), wonach der einzelne Konkursgläubiger, auch wenn er im Besitze eines Verlustscheines ist, den Anfechtungsanspruch nur nach erfolgter Abtretung desselben seitens der Konkursmasse geltend machen kann. Demgegenüber stützt sich die Berufung auf folgende Argumen¬ tation: Die Verhältnisse seien im vorliegenden Falle wesentlich an¬ dere, als die dem citierten bundesgerichtlichen Entscheide zu Grunde liegenden, indem die Berufungsklägerin nicht nur Gläubigerin des Konkursiten Jean Holzer, sondern auch Gläubigerin des Vaters Holzer fei, so daß der im Konkurse des Jean Holzer ausgewirkte Verlustschein zugleich einen Verlustschein gegenüber dem Vater Holzer darstelle. Zur Anfechtung eines von diesem abgeschlossenen Rechtsgeschäftes sei die Konkursmasse des Sohnes nicht legiti¬ miert, sondern die Berufungsklägerin habe einen selbständigen An¬ spruch auf Grund von Art. 285 Ziff. 1.

4. Es ist richtig, daß im vorliegenden Falle die tatsächlichen Verhältnisse nicht ganz gleich liegen, wie in dem vom Bundes¬ gericht mit Urteil vom 16. Oktober 1897 erledigten Falle Wyler gegen Eidg. Bank und Konsorten. Unrichtig ist hingegen die Ar¬ gumentation der Berufungsklägerin, wonach sie trotz dem Ableben des Vaters Holzer und dessen Beerbung durch Jean Holzer und trotz der infolge davon eingetretenen Vermengung der beiden Ver¬ mögensmassen (da keine Ausscheidung im Sinne von § 598 Abs. 2 der „Vollziehungsverordnung“ vom 2. April 1850 statt¬ gefunden) immer noch in gleicher Weise wie früher als Gläubi¬ gerin des Vaters Holzer auftreten zu können glaubt und sogar

darauf Anspruch erhebt, einen Verlustschein, den sie lediglich in ihrer Eigenschaft als Gläubigerin des Sohnes erlangt hat, als selbständige Gläubigerin des Vaters geltend zu machen. Sie über¬ sieht dabei, daß seit der Beerbung von Joh. Holzer Vater durch Jean Holzer Sohn ein Gläubiger des Vaters nicht mehr und nicht weniger Rechte hat als ein Gläubiger des Sohnes, indem alle diejenigen, die Gläubiger des Vaters gewesen waren, nunmehr Gläubiger des Sohnes sind, wobei noch besonders zu beachten ist, daß derjenige, dem zugleich Vater und Sohn als Solidar¬ schuldner gehaftet hatten, nach dem Erbgang nur noch Gläubiger des Sohnes ist und daher nicht mehr Rechte besitzt als derjenige, der von jeher nur Gläubiger des Vaters oder des Sohnes ge¬ wesen war. In die zur gleichmäßigen Befriedigung von beiderlei Gläubi¬ gern bestimmte Masse gehört nun auch ein allfälliger, ursprüng¬ lich nur dem Mitkontrahenten des Vaters gegenüber bestehender Anfechtungsanspruch. Derselbe kann daher von denjenigen, die ursprünglich Gläubiger des Vaters Holzer gewesen waren, ebenso wenig separat geltend gemacht werden, wie es denjenigen, die von jeher Gläubiger des Sohnes gewesen waren, zustünde, die sepa¬ rate Verwertung eines nicht aus der Erbschaft des Vaters her¬ rührenden Vermögensobjektes zu verlangen. Hieraus ergibt sich für den vorliegenden Fall die Konsequenz, daß die Berufungs¬ klägerin gegenüber dem Beklagten keinen von der Konkursmasse des Jean Holzer unabhängigen Anspruch besitzt und daher zu einer Anfechtungsklage nur nach Maßgabe von Art. 260 u. 269 Abs. 3 Schuldb.= u. Konk.=Ges. legitimiert wäre. Da sie jedoch eine Abtretung im Sinne dieser Gesetzesbestimmungen nicht nur nicht nachgewiesen, sondern auch nicht einmal behauptet hat, so muß ihre Klage wegen mangelnder Aktivlegitimation abgewiesen werden. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und Dispositiv 2 des angefoch¬ tenen Urteils bestätigt.