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90. Urteil vom 23. Dezember 1901 in Sachen Bucher=Durrer gegen Obwalden. Verweigerung einer Konzession für Ausnützung einer Wasserkraft. Rekurs hiegegen wegen Rechtsverweigerung und Verletzung der Eigentumsgarantie. A. Im Oktober 1899 reichte der Rekurrent, Bucher=Durrer beim Regierungsrate des Kantons Obwalden zwei Konzessions¬ gesuche ein betreffend Ausnützung der Wasserkraft der Aa beim Lungernsee durch Erstellung eines Elektrizitätswerkes. Nach dem ersten Gesuche war vorgesehen, den Lungernsee als Reservoir zu benutzen und das aus demselben zu entnehmende Wasser durch eine Druckleitung der in Unter=Aa, Gemeinde Giswil, zu erstellen¬ den Turbinenanlage zuzuführen. Das zweite Konzessionsgesuch beschränkte sich in Rücksicht darauf, daß gegen die Verwendung des Lungernsees als Reservoir Einsprachen erfolgten, auf die Aus¬ nutzung des Wassers nicht schon vom Seebecken an, sondern erst von dem Punkte an, wo der bisherige unterirdische Ablaufsstollen des Sees das Wasser an den natürlichen Seeabfluß, die Aa, ab¬ gibt. Von diesem Punkte an würde das Wasser dem an der näm¬ lichen Stelle, wie im ersten Projekt, vorgesehenen Turbinenhaus zugeleitet. B. In der Folge langten beim Regierungsrate noch von vier weitern Parteien Gesuche ein, welche die Ausnutzung des Lungern¬ sees oder seines Abflusses, der Aa, zu elektrischen Kraftanlagen zum Gegenstande hatten. Gestützt auf ein am 11. April 1901 erstattetes fachmännisches Gutachten beschloß darauf der Regierungs¬
rat am 26. Juni d. Is.: Auf alle diese Konzessionsbegehren „werde bis auf weiteres nicht eingetreten“. Dieser Beschluß gründet sich im wesentlichen auf folgende Motive: Eine Rechtspflicht des Staates, Konzessionen zur Benutzung einer Wasserkraft für elektrische oder andere Anlagen zu erteilen, bestehe nicht. Vielmehr sei mit dem Rechte zur Erteilung auch die Befugnis zur Verweigerung verbunden, zumal bei Inanspruch¬ nahme öffentlicher Gewässer, wie vorliegend des Lungernsees. Dermalen nun sei bereits ein in Engelberg zu erstellendes Elek¬ trizitätswerk konzessioniert und zwar zu Bedingungen, welche den obwaldnischen Gemeinden und Privaten auf Jahre hinaus den Erhalt der notwendigen elektrischen Energie zu billigen Preisen garantieren. Die Abgabe dieser Kraft würde aber durch Konzes¬ sion weiterer Projekte verzögert oder sogar gänzlich in Frage ge¬ stellt. Bei der Möglichkeit einer viel ausgedehnteren Verwendbar¬ keit elektrischer Energie in der Zukunft liege es ferner den Staats¬ behörden ob, eine Kraft, wie sie der Lungernsee in sich berge, für allfällig zu Tage tretende noch weitergehendere Bedürfnisse einstweilen in Reserve zu halten. Von der Konzessionierung einer Anlage, welche die bloße Aus¬ nutzung des jetzigen Lungernsee=Abflusses bezwecke, könne keine Rede sein. Denn erstlich würde damit die spätere Ausführung eines Werkes mit Benutzung des Lungernsees als Reservoir erschwert, und sodann würde namentlich durch ein solches Teilprojekt nicht ein Werk geschaffen, welches man als im öffentlichen Interesse liegend betrachten könnte. C. Gegen diese Schlußnahme ergriff Bucher=Durrer rechtzeitig den staatsrechtlichen Rekurs an das Bundesgericht mit dem An¬ trage, sie als verfassungswidrig aufzuheben, eventuell die Ange¬ legenheit des Rekurrenten zur materiellen Abwandlung an die Regierung von Obwalden zurückzuweisen. Der Rekurrent erklärt vorerst, daß sich seine Beschwerde nur noch auf das kleinere der von ihm aufgestellten Projekte beziehe, welche die Ausnutzung des jetzigen Lungernsee=Abflusses bezwecke. Dieser Abfluß, Giswiler=Aa genannt — wird sodann ausge¬ führt — sei bis hinunter zum Dorfe Unter=Aa Privatgewässer und habe somit nach Art. 27 des kantonalen Wasserpolizeigesetzes mit Inbegriff des bestehenden Gefälles als Zubehör der anliegen¬ den Grundstücke zu gelten. Die Kraft dieses Wasserlaufes werde seit Menschengedenken als derartige privatrechtliche Zubehörde in einem Betriebe (früher eine Mühle, jetzt eine mechanische Fabrik) in Unter=Aa ausgenutzt, welcher Betrieb sich zur Zeit zu zwei Drittel im Besitze des Rekurrenten und zu einem Drittel in dem¬ jenigen des Mechanikers Sigrist in Giswil befinde. Schon im Jahre 1861 habe beim Auslaufsstollen, im sogenannten „Mutzen¬ loch“, für das erwähnte Fabriketablissement eine Wasserstauungs¬ vorrichtung existiert, welche die gesamte Wassermenge in Anspruch nahm. Zur Verstärkung der Betriebskraft habe Mechaniker Sigrist im Einverständnis mit dem Rekurrenten als Miteigentümer allen übrigen Anstößern des Aabaches von seiner Fabrik aufwärts bis zum Stollen des Lungernsees ihre Rechtsamen auf die Wasser¬ benützung abgekauft und von ihnen die Befugnis der Durch¬ leitung des Wassers durch ihre Liegenschaft sich einräumen lassen. Der Rekurrent wolle heute nichts anderes, als die fernere Aus¬ übung dieser urkundlich erwiesenen wohlerworbenen Privatrechte in einer dem jetzigen Stande der Technik entsprechenden Form. Allerdings habe derjenige, welcher eine neue Wasserwerksanlage errichten wolle, gemäß Art. 39 leg. cit. dem Regierungsrate eine Beschreibung derselben und die erforderlichen Pläne vorzulegen. Aber der Regierungsrat habe laut Art. 39 leg. cit. auf Grund fachmännischer Begutachtung lediglich darüber zu entscheiden, ob das betreffende Unternehmen „vom Standpunkte der Flußpolizei und mit Rücksicht auf allfällig erhobene Einwendungen zulässig sei.“ Aus andern, im Gesetze nicht aufgeführten Gründen könne er die Benutzung der Privatrechte der Uferbesitzer nicht hindern oder schmälern; Eingriffe in solche Rechte seien nur kraft eines allgemeinen Gesetzes statthaft. Der angefochtene Beschluß stelle sich nun zunächst als eine Rechtsverweigerung insofern dar, als der Regierungsrat das frag¬ liche Konzessionsbegehren des Rekurrenten materiell gar nicht be¬ handelt und entschieden habe, sondern aus nichtssagenden, im Wasserpolizeigesetze nicht vorgesehenen Zweckmäßigkeitsgründen dar¬ auf zur Zeit nicht eingetreten sei, nachdem er den Rekurrenten über anderhalb Jahre in trölerischer Weise hingehalten hätte. Der Regierungsrat möge doch klipp und klar sagen, er weise den Rekurrenten grundsätzlich ab; letzterer werde dann seine Rechte
gegen diesen die Sache materiell erledigenden Beschluß zu wahren wissen. Rekurrent dürfe eine bestimmte Antwort des Regierungs¬ rates darüber verlangen, ob der beabsichtigten Wasserbenützung des Uferbesitzers aus flußpolizeilichen Gründen, welche einzig in Betracht fallen können, Hindernisse entgegenstehen. Ein verfassungswidriger Willkürakt liege sodann darin, daß der Regierungsrat als Verwaltungsbehörde ohne jede gesetzliche Er¬ mächtigung den Rekurrenten an der Ausübung seiner Eigentums¬ befugnisse hindere. Das fragliche Projekt sei von den bestellten Experten als den Forderungen der Technik und der Flußpolizei nicht widersprechend befunden worden. Das Wasserpolizeigesetz aber kenne, wie gesagt, keine andern Gründe einer Aufhebung oder Schmälerung privater Wasserbenützungsrechte. Nach dem an¬ gefochtenen Beschlusse belasse man dem Eigentümer nur dem Namen nach die Herrschaft über seine Sache, während in Wirklichkeit der Wille der Behörden für deren Benutzung und Verfügung ma߬ gebend sei. Das Gesetz statuiere kein Recht der Regierung, über die Beschränkung des Grundeigentums und der Uferrechte in den Landesgesetzen nicht enthaltene Rechtssätze aufzustellen. D. Der Regierungsrat von Obwalden trägt in seiner Ver¬ nehmlassung auf Abweisung des Rekurses an Er bemerkt zunächst, thatsächlich sei er auf das Begehren des Rekurrenten eingetreten, habe er dafür gesorgt, daß allen gesetz¬ lichen Vorschriften betreffend derartige Konzessionsbegehren nach¬ gelebt werde, und habe er, nachdem endlich die Sache spruchrei geworden sei, einen Entscheid gefaßt, der ablehnend laute. Die behauptete Verletzung der Eigentumsgarantie anlangend, führt der Regierungsrat im wesentlichen aus: Daß die angefochtene Ver¬ fügung, wie Rekurrent behaupte, ihn in der Ausübung, der Fruktifizierung seiner Eigentumsrechte beschränke, sei unrichtig, insoweit die bisherige Ausnutzung dieser Rechte in Frage stehe. Es müsse aber unterschieden werden zwischen der Ausübung der Rechte, wie sie bis anhin, d. h. bis zur Einreichung des Kon¬ zessionsgesuches stattgefunden und der mit dem projektierten Werke bezweckten Ausübung. Erstere bleibe seitens der Regierung durch¬ aus unangefochten, während die Neuanlage, das projektierte Elek¬ tricitätswerk, sei es mit Benutzung des Lungernsees als Reservoir, sei es mit bloßer Benutzung des jetzigen Ausflusses, eben der staatlichen Konzession bedürfe. In der Erteilung der Konzession aber sei der Regierungsrat (wie des nähern erörtert wird) durch¬ aus frei. Die Konzession müsse nicht etwa erteilt werden, sofern das Gesuch in flußpolizeilicher oder privatrechtlicher Hinsicht nicht beaustandet werden könne; sondern in dem Rechte der Konzessions¬ erteilung liege eben an und für sich die Kompetenz sowohl zu einem negativen wie zu einem positiven Entscheide. Die vom Rekurrenten angeblich oder wirklich erworbenen Privatrechte seien für die Konzessionserteilung irrelevant. Daß übrigens im Jahre 1861 schon von einem Rechtsvorgänger des Rekurrenten beim Ausflußstollen eine Stauvorrichtung erstellt worden sei, werde als ganz unwahrscheinlich bestritten. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Rekurrent versucht seine Beschwerde zunächst unter dem Gesichtspunkte der Rechtsverweigerung zu begründen, indem er geltend macht, der obwaldische Regierungsrat habe das frag¬ liche Konzessionsgesuch materiell gar nicht behandelt und nicht darüber entschieden. Nun lautet allerdings das Dispositiv der an¬ gefochtenen Verfügung dahin, es werde auf die verschiedenen Kon¬ zessionsbegehren (darunter auch das hier in Frage stehende) zur Zeit nicht eingetreten. Aber ein Blick auf die diesem Disposi¬ tiv zu Grunde liegenden thatsächlichen Angaben und rechtlichen Erwägungen zeigt, daß mit dem vorwürfigen Beschlusse auf Nicht¬ eintreten der Regierungsrat keineswegs eine materielle Prüfung der Konzessionsbegehren von der Hand gewiesen, sondern daß er umgekehrt eine solche Prüfung vorgenommen und gestützt darauf in der Sache entschieden, und zwar im Sinne derzeitiger Ab¬ weisung genannter Begehren entschieden hat. Gründet sich doch der angefochtene Beschluß, wie darin ausdrücklich hervorgehoben wird, auf die Würdigung eines fachmännischen Gutachtens über die einzelnen zur Konzession unterbreiteten Projekte, und setzt doch die Motivierung des Beschlusses des nähern auseinander, warum die Konzessionserteilung nicht angängig sei. Wie so endlich eine Rechtsverweigerung darin liegen soll, daß der Regierungsrat die Erteilung der Konzession nicht schlechthin, sondern nur zur Zeit ablehnte und so den Gesuchstellern die Möglichkeit einer spätern Einreichung eines neuen Konzessionsbegehrens ausdrücklich vor¬ behielt, läßt sich unmöglich einsehen.
2. Den zweiten Rekursgrund, die behauptete Verletzung der Eigentumsgarantie anlangend, stellt sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt, daß er Eigentümer der auf die Konzession bezüglichen Wasserrechte sei, daß die wasserpolizeilichen und sonstigen gesetzlichen Voraussetzungen für die Errichtung der profektierten Wasserwerksanlage erfüllt seien und daß er bei dieser Sachlage einen Rechtsanspruch gegenüber der Verwaltungsbehörde auf Er¬ teilung der Konzession habe. Diese Argumentation erscheint in¬ dessen schon deshalb nicht als schlüssig, weil über die erste Be¬ hauptung, betreffend die vom Rekurrenten beanspruchten privaten Wassernutzungsrechte, unter den Rekursparteien keine Übereinstim¬ mung herrscht. Der Rekurrent geht von der Annahme aus, daß, wenn es infolge der verbesserten Technik möglich ist, der fraglichen Gewässerstrecke eine größere Menge nutzbarer Kraft zu entnehmen, dieser Mehrgewinn an Kraft ihm als privaten Berechtigten, als Inhaber der zur Zeit thatsächlich verwerteten Nutzungsrechte, zu¬ komme. Die gegenteilige Auffassung vertritt der Regierungsrat, indem er (ohne übrigens die beanspruchten privatrechtlichen Be¬ fugnisse des Rekurrenten ausdrücklich als solche anzuerkennen) erklärt, daß er nur die bisherige Ausnutzung der behaupteten Eigentumsrechte unangefochten lasse. Daraus muß geschlossen wer¬ den, er betrachte den durch neue technische Installationen zu er¬ zielenden Überschuß an Kraft nicht als dem Rekurrenten zuge¬ hörig, nicht als Ausfluß seiner privaten Nutzungsbefugnisse. Es handelt sich also in erster Linie um eine Streitfrage, wenn nicht über die Existenz, so doch über den Umfang der fraglichen Wasserrechte, welche Streitfrage in die Kompetenz der ordentlichen Civilgerichte fällt (vgl. z. B. bundesger. Entsch., Bd. III, Nr. 53, Erw. 3,S. 314). So lange dieser Punkt nicht zu Gunsten des Re¬ kurrenten entschieden ist, kann von dem Nachweise einer Verletzung der Eigentumsgarantie, die in der Verweigerung der anbegehrten Konzession liegen würde, zum vornherein nicht gesprochen werden. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Der Rekurs wird abgewiesen.