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42. Entscheid vom 21. Mai 1901 in Sachen Fischli gegen Bern. Retentionsrecht des Vermieters. Art. 294 Abs. 3 O.-R. — Voraus¬ setzungen für die Aufnahme einer Retentionsurkunde. — Ver¬ schleppungsabsicht. I. Zwischen Friedrich Fischli, Negotiant in Bern, als Mieter und J. Fabrega, Wirt in Biel, als Vermieler, wurde am 6. Sep¬ tember 1900 ein Mietvertrag abgeschlossen über eine Wohnung im 1. Stock, gelegen an der Nidaugasse in Biel, bestehend aus 5 Zimmern, Küche, Keller, Badezimmer und Estrich, sowie über ein Verkaufsmagazin im Parterre. Der Beginn der Miete wurde
festgesetzt auf 11. November 1900, ihre Dauer bis 11. No¬ vember 1905; der Mietzins wurde auf 3300 Fr., in vierteljähr¬ lichen Raten voraus zahlbar, bestimmt. Auf Begehren des Fabrega verfügte das Betreibungsamt Biel am 3. Januar 1901 die Schließung des Magazins und schritt am 3., 4. und 6. Januar zur Aufnahme der Retentionsurkunde für den jährlichen Mietzins von 3300 Daraufhin erhob Fischli Beschwerde, wobei er geltend machte: Nach dem bundesrätlichen Entscheide in Sachen Schinz (Archiv II, Nr. 55) sei die Aufnahme eines Retentionsverzeichnisses nur statthaft, wenn entweder die Forderung des Gläubigers fällig sei (was dieser hier selbst nicht behaupte) oder wenn der Gläubiger den Nachweis leiste, daß die Gefahr der Fortschaffung der Reten¬ tionsgegenstände bestehe. Auch diesen Nachweis habe Fabrega nicht erbracht, und die bloße Behauptung genüge begreiflicherweise nicht für den Erlaß einer so einschneidenden Maßnahme. Re¬ kurrent habe in dem gemieteten Lokal einen Laden eröffnet, den er durch seinen Sohn betreiben lasse und der seinen regelrechten Lauf gehe. Weit entfernt, seine Ladenvorräte zu vermindern, sei er vielmehr stets darauf bedacht gewesen, durch ein möglichst voll¬ kommenes Lager möglichst viele Bedürfnisse des kauflustigen Publikums befriedigen zu können. Was in dieser Hinsicht etwa Gegenteiliges behauptet werden möchte, sei aus der Luft gegriffen. Unter diesen Umständen habe die Verfügung des Betreibungs¬ beamten von Biel vor den Gesetzen keinen Bestand. II. Die kantonale Aufsichtsbehörde ordnete in der Sache eine Untersuchung an. Gestützt auf dieselbe und das weitere Akten¬ material legt sie ihrem unterm 15. Februar 1901 ergangenen, die Beschwerde abweisenden Entscheide folgende thatsächliche Fest¬ stellungen zu Grunde: Das Eingangs erwähnte Logis habe Fischli von Anfang an nicht vollständig möbliert, sondern nur ein von seinem Sohne bewohntes Zimmer mit den notwendigen Möbeln versehen. Im Geschäfte seien nach den Aussagen der Ladentöchter Knuchel und Schär immer zu wenig Waren gewesen, besonders zur Weih¬ nachts= und Neujahrszeit, während der man Leute deswegen nicht habe bedienen können. Die Ladentochter Schär schätze die auf Neujahr vorhandenen Waren auf 1000—2000 Fr. Bei Auf¬ nahme des Retentionsverzeichnisses hätten sich solche für 2000 bis 3000 Fr. vorgefunden. In einem Briefe an Fabrega vom 19. Januar 1901 habe Fischli erklärt, er werde, falls eine gütliche Verständigung zwischen ihnen erfolge, das Geschäft (statt wie bisher durch seinen Sohn) selbst führen und es besser assortieren. Die das Geschäft betreffenden Publikationen seien vom Sohne Fischli ausgegangen, als ob er Geschäftsinhaber gewesen wäre. In den „Seeländer Nachrichten“ habe er am 2. Januar 1901 veröffentlichen lassen, er gewähre auf allen Spielwaren wie auf den andern vielen Festartikeln 10% Rabatt, auf Bijouteriewaren 15 %. Die Ladentochter Knuchel bezeuge, daß sie öfters auf Veranlaßung des Sohnes Fischli Bestellbriefe unterschrieben habe, wobei dieser, von ihr auf das Betrügerische solcher falschen An¬ gaben aufmerksam gemacht, erklärt habe, sein Vater sei für alles haftbar und sie habe keine Folge zu tragen. Es seien denn auch Waren angekommen, welche auf ihren Namen fakturirt gewesen feien. Einmal habe sie persönlich eine Faktur von Nordmann & Cie. in Bern erhalten mit der Bemerkung: „durch Frau Fischli bestellte Ware an Ihre Adresse rc.“; von der Ware habe sie je¬ doch nie etwas gesehen. Nicht erstellt sei dagegen, daß abgesehen von zwei Lampenkugeln und einer Olbürste Waren nach Bern spediert worden seien, wenn schon Adele Knuchel sich allgemein dahin ausdrücke, sie habe den Eindruck gehabt, es sei nicht Alles mit rechten Dingen zugegangen. In Betracht zu kommen habe aber noch, daß Fischli Konkursit sei und daß dessen finanziellen Verhältnisse, wie Verwalter Küpfer bezeuge, nicht als günstige zu bezeichnen seien. Gestützt auf alle diese Gründe gelangte die kantonale Auf¬ sichtsbehörde zu der Ansicht, daß für die Aufnahme eines Reten¬ tionsverzeichnisses hinreichend Gründe vorhanden gewesen seien und daß sich auch die Aufrechthaltung dieser Maßnahme genü¬ gend rechtfertige. Das ganze Geschäftsgebahren Fischlis lasse die Absicht, die in den gemieteten Räumlichkeiten befindlichen Sachen fortzuschaffen, bis zu einem gewissen Grade wahrscheinlich er¬ scheinen. Einen strikten Nachweis dieser Absicht könne man nicht verlangen, da sonst die Wahrung des Retentionsrechtes in den
meisten Fällen geradezu illuforisch gemacht würde. Übrigens würde Fischli bei seinen finanziellen Verhältnissen jedenfalls kaum im Stande gewesen sein, das mit Rabatt verkaufte, ohnehin zu kleine Warenlager auf die Dauer immer wieder durch Neueinkäufe zu ersetzen, was an sich schon die Aufnahme eines Retentions¬ rechtes zulässig erscheinen lasse. III. Gegen diesen Entscheid rekurrierte Fischli rechtzeitig an das Bundesgericht. Er macht geltend, daß er bei der vorinstanz¬ lich angeordneten Untersuchung über den Sachverhalt nicht bei¬ gezogen worden sei, was einer Verweigerung des rechtlichen Ge¬ hörs gleichkomme. Die im angefochtenen Entscheide namhaft ge¬ machten Thatsachen könne er denn auch nicht als richtig aner¬ kennen. Abgesehen hievon seien sie rechtlich unerheblich, d. h. nicht im Stande, die getroffene Maßnahme zu rechtfertigen. Das Leer¬ stehen der Wohnung habe in den vergeblichen Bemühungen des Rekurrenten, einen Untermieter zu finden, seinen Grund gehabt. Es sei nicht unter dem Ankaufspreise verkauft, sondern lediglich wäh¬ rend den Festtagen ein Rabatt unter den gewöhnlichen Verkaufs¬ preisen gewährt worden. Daß man Sachen eingepackt und fortge¬ schickt habe, stelle sich als eine durchaus haltlose Behauptung dar. ür einen höhern Betrag als die auf 11. Februar fällige Rate von 825 Fr. hätte Fabrega das Retentionsrecht nach Art. 294 O.=R. gar nicht beanspruchen können; hiefür sei aber die Deckung auch nach der vorinstanzlichen Feststellung mehr als genügend. Die Erwägung endlich, es sei ein Ersatz der in Wegfall kommenden Waaren durch Neueinkäufe nicht zu erwarten, sei unstichhaltig: eine Pflicht, das Lager in der gleichen Höhe zu halten, bestehe ja nicht. IV. Der Rekursopponent Fabrega trägt in seiner Vernehm¬ lassung auf Abweisung des Rekurses an, während die kantonale Aufsichtsbehörde erklärt, in der Sache zu keinen Gegenbemerkungen sich veranlaßt zu sehen. Die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Die Statthaftigkeit der angefochtenen Aufnahme des Reten¬ tionsverzeichnisses hängt von der Beantwortung der Frage ab, ob der Rekurrent die retinierten Objekte im Sinne des Art. 294 Abs. 3 O.=R. habe „fortschaffen wollen“ oder nicht. Mit Recht nimmt die Vorinstanz an, daß für eine derartige Absicht ein strikter Beweis nicht gefordert werden kann, sondern daß es ge¬ nügt, wenn sie nach den Umständen des Falles als wahrschein¬ lich vorhanden angesehen werden muß (siehe Archiv II, Nr. 55). Dabei handelt es sich im wesentlichen um Feststellung und Wür¬ digung thatsächlicher Verhältnisse und ist insofern das Bundes¬ gericht zu einer Überprüfung des Vorentscheides nicht befugt. Denn von einer Aktenwidrigkeit des kantonalen Thatbestandes läßt sich nicht sprechen. Daß der Rekurrent, wie er behauptet, zu der vorinstanzlich angeordneten Beweiserhebung nicht beige¬ zogen wurde, verstößt gegen keine eidgenössische Vorschrift des Beschwerdeverfahrens. Die Prüfung des Bundesgerichtes kann sich also nur darauf erstrecken, ob die kantonale Aufsichtsbehörde in rechtsirrtümlicher Weise aus den gegebenen Thatumständen auf das Vorhandensein des Willens des Schuldners, Retentions¬ gegenstände zu verschleppen, geschlossen habe, oder ob von ihr dieser gesetzliche Begriff der Verschleppungsabsicht unrichtig auf¬ gefaßt worden sei.
2. In keiner der genannten Beziehungen erscheint der rekur¬ rierte Entscheid als unzutreffend: Es muß als zulässig er¬ achtet werden, aus dem konstatierten unreellen Geschäftsgebahren des Beschwerdeführers und seiner schlechten finanziellen Lage einen Schluß zu ziehen auf eine wahrscheinlich beabsichtigte Schädigung des gläubigerischen Retentionsrechtes. Eine derartige Auffassung rechtfertigt sich speziell in Hinsicht auf die Thatsache, daß Waren aus dem Magazin des Rekurrenten zu Schleuderpreisen angeboten und abgesetzt wurden. Auch der Umstand, daß nicht Fischli selbst, sondern sein minderjähriger Sohn die Annoncen über den Ver¬ kauf der Waren mit großem Rabatt unterzeichnete und sich da¬ durch als Geschäftsinhaber gerierte, konnte vom Gläubiger mit Recht namhaft gemacht werden. Denn es bestand damit für ihn die Gefahr, daß, wenn er stillgeschwiegen und seine Rechte nicht gewahrt haben würde, der Sohn später unter Berufung auf Art. 294 Abs. 2 O.=R. Eigentumsansprüche an den Retentions¬ objekten hätte erheben können. Die Absicht sodann, retinierte Gegenstände fortzuschaffen, wird nach der Auffassung des Gesetzes
nicht, wie Rekurrent annimmt, schon dadurch ausgeschlossen, daß im betreffenden Momente solche Gegenstände thatsächlich noch im Mietlokale, und zwar in einem die Deckung des Gläubigers vollständig sichernden Werte, vorhanden sind. Der Gläubiger muß vielmehr einschreiten dürfen, bevor der Schuldner diese Ab¬ sicht, wenn auch nur teilweise, zur Ausführung gebracht hat. Unrichtiger Weise behauptet übrigens der Rekurrent, das Reten¬ tionsrecht an dem (— bei Aufnahme des Verzeichnisses laut vor¬ instanzlicher Feststellung 2000—3000 Fr. betragenden —) Waren¬ vorrat bestehe nur zu Gunsten einer Quartalrate von 825 Fr. Vielmehr ist durch dasselbe nach Art. 294 Abs. 1 cit. der ge¬ samte laufende Jahreszins per 3300 Fr. zu sichern, so daß von einer mehr als genügenden Deckung durch das Warenlager nicht gesprochen werden kann. Demnach hat die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer erkannt: Der Rekurs wird abgewiesen.