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53. Urteil vom 18. Oktober 1901 in Sachen Stähli und Egli gegen Hegg. Haft des Dienstherrn für von seinen Angestellten ausservertraglich verursachten Schaden, Art. 62 O.-R.; culpa in eligendo et in in¬ struendo. — Mass der Entschädigung. A. Durch Urteil vom 8. Juni 1901 hat der Appellations¬ und Kassationshof des Kantons Bern erkannt: Der Klägerin ist ihr Rechtsbegehren zugesprochen für einen Betrag von 6000 Fr. B. Gegen dieses Urteil haben die Beklagten rechtzeitig und in richtiger Form die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit den Anträgen:

1. Die Klägerin sei in Abänderung des angefochtenen Urteils mit ihrem Schadenersatzbegehren abzuweisen.

2. Eventuell sei der durch das kantonale Urteil auf 6000 Fr. festgesetzte Schadenersatzbetrag den Umständen entsprechend zu re¬ duzieren. C. Die Klägerin hat sich innert der gesetzlichen Frist der Be¬ rufung angeschlossen und die Anträge gestellt:

1. Es sei das in der Klage gestellte Rechtsbegehren zuzusprechen für einen Betrag von 7400 Fr.

2. Es sei der zugesprochene Entschädigungsbetrag verzinslich zu erklären vom Tage des Unfalles (30. November 1898) hin¬ weg, eventuell vom Tage der gerichtlichen Geltendmachung des Anspruchs — 28. Januar 1899 — an und zwar zu 50 D. In der heutigen Verhandlung begründen die Vertreter der Parteien diese Berufungsanträge. Der Vertreter der Beklagten beantragt dabei eventuell noch, der Klägerin sei an Stelle eines Kapitals eine Rente zuzusprechen. Der Vertreter der Klägerin widersetzt sich diesem Antrag. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Der vorliegende Prozeß beruht auf folgendem Sachverhalt: Die beiden Beklagten waren Eigentümer einer Dampfdreschmaschine, welche sie an Landwirte zur Besorgung der Drescharbeit vermiete¬ ten, wobei sie zur Bedienung der Maschine und Mitwirkung beim Dreschen jeweilen zwei von ihnen speziell zu diesem Zwecke an¬ gestellte Arbeiter mitgaben, nämlich einen Heizer (Maschinisten) und einen „Einleger“, während der jeweilige Mieter das übrige Personal für die Drescharbeit zu stellen hatte. Einen Haupt¬ bestandteil der betreffenden Maschine bildete die „Trommel“, in welche die Garben einzuschieben waren und welche durch eine Schutzvorrichtung, einen hölzernen Deckel, sowohl von oben als auch von der Seite gedeckt war. Für den „Einleger“ war oben auf der Maschine, seitlich der Trommel, eine rechteckförmige Ver¬ tiefung von ca. 1 Meter Länge, 50 Cm. Breite und 50 Cm. Tiefe angebracht. In dieser Vertiefung sollte nach der Konstruktion der betreffenden Maschine der Einleger stehen oder sitzen und die Gar¬ ben von der Seite in die Trommel einschieben. Ende November 1898 hatten die Beklagten ihre Dampfdreschmaschine vermietet an Pächter Röthenmund in Herrenschwanden. Zur Bedienung der Maschine, Beaufsichtigung des maschinellen Betriebes und direkter Mitwirkung beim Dreschen gaben sie ihre Angestellten und Ar¬ beiter Johann Christen und Adolf Sieber mit und zwar den erstern als Heizer und Maschinist, den letztern als „Einleger“ Letzterer stand erst seit zwei Tagen im Dienste der Beklagten. Zur Mithülfe beim Dreschen war von Röthenmund u. a. auch die heutige Klägerin Rosa Hegg, geb. den 12. Juli 1881, angestellt worden. Ihre Aufgabe bestand darin, oben auf der Maschine die Garben von der „Rütschi“ abzunehmen und solche einer andern Angestellten des Röthenmund, der Elise Beutler, zu übergeben welche dieselben sodann dem Einleger überreichen sollte. Der letz¬ tere befand sich anfänglich an seinem Standorte in der erwähnten

Vertiefung, späterhin verließ er denselben jedoch, entfernte die Schutzvorrichtung von der Trommel und begab sich auf die Ma¬ schine, um das Einlegen von dort aus zu besorgen. Die Klägerin geriet nun — nach der auf der Beweiswürdigung beruhenden Annahme der Vorinstanz infolge eines Mißtrittes — in jene Vertiefung; dabei wurde ihr rechter Arm von der nunmehr un¬ bedeckten Trommel erfaßt und nahe am Leibe vom Getriebe in einer Weise durchgerissen, welche die Amputation des Armes not¬ wendig machte. Die Klägerin wurde am 25. Dezember 1898 als geheilt aus dem Inselspital Bern entlassen. Nach der im Laufe des Prozesses eingeholten ärztlichen Expertise ist die Verminderung der Arbeitsfähigkeit der Klägerin auf 75 % anzusetzen; zu irgend welchen Handarbeiten, ebenso zur Erlernung eines technischen Be¬ rufes ist sie untauglich; sie bedarf einer ständigen Hülfe zum Ankleiden u. dgl.

2. Die Klägerin verlangt nun nachdem eine Vorladung zum Sühneversuch am 27. Januar 1899 stattgefunden hatte und der Aussöhnungsversuch fruchtlos erklärt worden war — mit der gegenwärtigen Klage von den Beklagten Ersatz desjenigen Scha¬ dens, den sie durch den Unfall vom 30. November 1898 erlitten habe und noch erleiden werde, gestützt auf Art. 62 O.=R., indem sie als Ursache des Unfalles ein schuldhaftes Verhalten des Ein¬ legers der Beklagten, Sieber, bezeichnete. Die Beklagten bestritten in erster Linie, daß dem Sieber ein Verschulden zur Last falle, in zweiter Linie (und hauptsächlich) machten sie geltend, sie hätten den sogenannten Entlastungsbeweis des Art. 62 O.=R. geleistet. Die Vorinstanz (welche mit Umgehung der ersten Instanz geur¬ teilt hat) geht in ihrem eingangs mitgeteilten Urteile davon aus, die primäre und direkte Ursache des Unfalles sei in dem inkor¬ rekten Verhalten des Sieber zu erblicken. Sodann nimmt sie an, den Beklagten falle sowohl culpa in eligendo, als culpa in in¬ struendo zur Last. Die nähere Begründung des vorinstanzlichen Urteils ist, soweit notwendig, aus den nachfolgenden Erwägungen ersichtlich.

3. In rechtlicher Beziehung ist zunächst nicht bestritten, daß die Beklagten als Dienstherren des Sieber für den der Klägerin zugestoßenen Unfall auf Grund des Art. 62 O.=R. haften, wenn einmal dieser Unfall durch das Verhalten des Sieber herbeigeführt worden ist, und wenn zweitens die Beklagten den ihnen obliegen¬ den sogenannten Entlastungsbeweis im Sinne der genannten Ge¬ setzesbestimmung nicht zu erbringen vermögen.

4. Was nun die Ursache des Unfalles anbetrifft, so ist es un¬ genau, wenn die Vorinstanz als dessen primäre direkte Ursache das unkorrekte Verhalten des Einlegers Sieber bezeichnete; direkte Ur¬ sache war vielmehr das Straucheln oder der Fehltritt der Klägerin. Dagegen haben die Beklagten allerdings in der Antwort die Be¬ hauptung der Klägerin, der Unfall „hätte sich niemals ereignen „können, wenn der Angestellte und Arbeiter der Beklagten, der „Einleger Sieber, die Vorrichtung zum Schutze gegen Beschädi¬ „gung durch die Trommel nicht entfernt hätte,“ rundweg zuge¬ standen. Gestützt auf dieses Zugeständnis in Verbindung mit einigen Zeugenaussagen hat die Vorinstanz angenommen, das Verhalten Siebers sei für den Unfall kausal gewesen, und dieser Auffassung ist, wenigstens soweit sie auf dem Zugeständnis be¬ ruht, beizutreten. In diesem Verhalten Siebers ist aber weiterhin ein Verschulden zu erblicken; denn es mußte ihm bekannt sein, daß die Schutzvorrichtung nicht entfernt werden durfte, wie er denn übrigens auch bezeugt hat, daß die Beklagten gesagt haben, die Schutzvorrichtung solle nicht weggenommen werden. Allerdings entschuldigt der landwirtschaftliche Experte Zesiger den Sieber in seinem Gutachten insofern, als er sagt, Sieber hätte von seinem ersten Platze aus mit der angebrachten Schutzvorrichtung den an eine Dreschmaschine gestellten Anforderungen und berechtigten Er¬ wartungen nicht genügen können; der Experte fügt aber bei: „Hätte der Einleger Sieber den verlassenen Kasten mit einem „Brett zugedeckt, so wäre höchst wahrscheinlich der Unfall nicht „passiert, indem dann Rosa Hegg genügend Platz zur Cirkulation „neben der offenen Trommel gehabt hätte ....; das Offen¬ lassen des Einlegerkastens sei die Hauptschuld an dem Unfall. Die Vorinstanz hat auf diesen Teil der Expertise nicht abgestellt, vermutlich weil sie durch das Zugeständnis der Beklagten den Beweis der Verursachung des Unfalls durch das Verhalten Sie¬ bers als genügend erstellt erachtete. Wie dem auch sei, so trifft letztern jedenfalls ein Verschulden, liegend in der Entfernung der

Schutzvorrichtung, eventuell im Offenlassen des Einlegerkastens Unter diesen Umständen braucht die (bekanntlich streitige) Frage, ob zur Haftung des Geschäftsherrn aus Art. 62 O.=R. ein Ver¬ schulden des Angestellten erforderlich sei, oder ob bloße Verur¬ sachung genüge, hier nicht gelöst zu werden, da das strengere Erfordernis des Verschuldens nach dem Gesagten jedenfalls er¬ füllt ist.

5. Die Beklagten sind somit für den Unfall haftbar zu er¬ klären, sofern sie nicht den sogenannten Entlastungsbeweis, d. h. den Beweis, daß sie „alle erforderliche Sorgfalt“ angewendet haben, um den Schaden zu verhüten, zu erbringen vermochten. Die Vorinstanz hat, wie bemerkt, den Beklagten sowohl culpa in eligendo wie culpa in instruendo zur Last gelegt. Erstere Auffassung stützt sie auf folgende Erwägungen: Zwar sei durch die Zeugen Karl Schwenk und Jakob Christen bestätigt, daß Sieber für den ihm zugewiesenen Dienst tauglich gewesen sei. Allein durch die Zeugen Johann Herrenschwand, Otto Herren¬ schwand und Christian Beutler sei dargethan, daß Sieber schon bei einem früheren Anlasse das Einlegen bei der Maschine unter Entfernung der Schutzvorrichtung habe besorgen wollen. Freilich sei nicht hergestellt, daß die Beklagten von diesem Vorfall Kennt¬ nis gehabt hätten; allein sie könnten sich mit dieser Unkenntnis nicht entschuldigen. Denn es sei ihre Pflicht gewesen, wenn sie sich nicht selber mit der Bedienung der Maschine befassen wollten, „zur Besorgung dieses wichtigen und verantwortungsvollen Dien¬ „stes eine Persönlichkeit auszuwählen, auf deren Zuverlässigkeit „man sich unbedingt verlassen konnte. Daß Sieber in dieser Be¬ ziehung seiner Aufgabe nicht voll und ganz gewachsen gewesen, lasse sich in Verbindung mit dem schon erwähnten Vorfalle auch daraus entnehmen, daß er selbst als Zeuge behauptet habe, er habe sich durch die Elise Beutler zur Wegnahme der Schutzvor¬ richtung bestimmen lassen; dies lasse „auf einen bedenklichen Mangel an Willensfestigkeit und Energie“ schließen. Mit diesen Ausführungen geht indessen die Vorinstanz zu weit und stellt sie zu hohe Anforderungen an den Dienstherrn mit Bezug auf die ihm bei der Auswahl seiner Angestellten zuzumutende Sorgfalt. Eine culpa in eligendo läge allerdings dann vor, wenn den Beklagten jener frühere Vorfall bekannt gewesen wäre. Allein die Unkenntnis dieses Vorfalls in Verbindung mit dem Umstande, daß den Beklagten über Sieber nichts nachteiliges bekannt war und daß ihm auch von der Klägerin nichts nachteiliges zur Last gelegt werden kann, bilden in den hier vorliegenden Verhältnissen einen genügenden Grund, um eine culpa in eligendo, liegend, sei es darin, daß die Beklagten den Sieber überhaupt in ihren Dienst genommen, sei es darin, daß sie ihn am kritischen Tage als Ein¬ leger verwendet haben, als ausgeschlossen zu betrachten. Eine solche culpa wird in der Regel mit Bezug auf die Anstellung im all¬ gemeinen nur dann angenommen werden können, wenn ein Ge¬ schäftsherr Angestellte anstellt, ohne sich auch nur im allgemeinen über ihre Tanglichkeit zum betreffenden Dienst und ihre Charakter¬ eigenschaften zu erkundigen und zu bekümmern, wenn er also bei der Anstellung sorglos, leichtsinnig verfährt, oder wenn er Leute anstellt, von denen ihm bekannt ist, daß sie in Ausübung ihrer dienstlichen Verrichtung schon widerrechtlich Schaden ver¬ ursacht haben. Eine culpa in eligendo mit Bezug auf eine bestimmte Verrichtung aber kann ebenfalls nur dann ange¬ nommen werden, wenn ein Arbeiter ohne genügende Vorbil¬ dung und Probe zu einer für die Mitarbeiter besonders gefähr¬ lichen Arbeit verwendet wird; das „Einlegen“ an einer Dresch¬ maschine gehört aber nach den Zeugenaussagen (vgl. speziell Aussage Schwenk) nicht zu den schwierigen Arbeiten und ist in einer halben Stunde zu erlernen; es ist daher an sich auch nicht gefährlich für die Mitarbeiter. Kann sonach von einem Verschulden in der Auswahl vorliegend nicht gesprochen werden, so ist dagegen der Vorinstanz darin bei¬ zustimmen, daß eine culpa in instruendo vorhanden sei, daß also die Beklagten nicht alle erforderliche Sorgfalt in der Instruktion und Beaufsichtigung des Sieber aufgewendet haben. Zwar ist durch verschiedene Zeugen, speziell Schwenk, Johann und Jakob Christen, wie auch durch den Sieber selbst, bezeugt, daß die Be¬ klagten sehr oft zur Vorsicht gemahnt, und daß sie speziell das Wegnehmen der Schutzvorrichtung verboten haben. Allein daß dem Sieber selbst eine spezielle Warnung, ein spezielles Verbot, gegeben worden sei, ist von der Vorinstanz in Würdigung des

Zeugenbeweises als nicht erwiesen angenommen worden, und hier¬ an ist das Bundesgericht, da diese Feststellung des Beweisergeb¬ nisses nicht als aktenwidrig bezeichnet werden kann und auch keine hundesgesetzlichen Vorschriften über Beweiswürdigung verletzt, ge¬ bunden. Eine solche spezielle Warnung wäre aber nötig gewesen, weil Sieber erst seit zwei Tagen im Dienste der Beklagten stand, ind weil die Entfernung der Schutzvorrichtung mit größten Ge¬ fahren für die Mitarbeiter verbunden war. Unter diesen Um¬ ständen hätte zur erforderlichen Sorgfalt sogar gehört, daß Sieber speziell beaufsichtigt worden wäre. Zu dieser culpa in instruendo kommt ein weiteres Verschulden der Beklagten, das allerdings von der Vorinstanz nicht hervor¬ gehoben worden ist, das sich aber speziell aus der landwirtschaft¬ lichen Expertise Zesiger ergibt. Nach dieser Expertise (die bei den Akten liegt und von der Vorinstanz nicht etwa in einzelnen Punkten als prozessualisch unzulässig bezeichnet worden ist) war die betreffende Dreschmaschine unpraktisch: „Die Schutzvorrichtung „über der Trommel war zu wenig hoch gebaut, die Einlaßöffnung „zu klein und unpraktisch angebracht, um eine für den Maschinen¬ „mieter befriedigende Arbeit liefern zu können. Der Einleger hatte „zu wenig Platz und konnte sich zu wenig frei bewegen und nicht „genügend Kraft entwickeln, um das Getreide förderlich in die Maschine bringen zu können.“ Um den vom Mieter berechtigter Weise zu verlangenden Nutzeffekt zu erzielen, war die Maschine, wenn sie mit der Schutzvorrichtung versehen war, ungenügend. Die Beklagten haben danach eine Maschine vermietet, die zu dem bestimmten Zweck nicht völlig tauglich war, und in diesem Liefern eines fehlerhaften Werkzeuges liegt ebenfalls nicht die Anwendung aller erforderlichen Sorgfalt. (Vgl. Windscheid, Pand., 8. Aufl., Bd. III, § 455 [S. 645) Anm. 27 a.)

6. Als Quantitativ des zu leistenden Schadenersatzes hat die Klägerin ursprünglich (vor der I. Instanz) 12,000 Fr. verlangt; laut ihrer Anschlußberufung begnügt sie sich indessen mit 7400 Fr., die jedoch verzinslich zu erklären sein sollen, und zwar vom Tage des Unfalls, eventuell vom Tage der gerichtlichen Geltendmachung des Anspruchs an. Die Gesamtentschädigung von rund 7400 Fr. ist von der Vorinstanz gefunden worden auf Grund folgender Berechnung: Der Jahresverdienst der Klägerin (die vermutlich Nähterin geworden wäre und daneben Drescharbeit besorgt haben würde) sei laut der landwirtschaftlichen Expertise auf circa 500 Fr. anzuschlagen. Der Verdienstausfall sei gemäß der medizinischen Expertise auf 70% = 350 Fr. jährlich anzusetzen, was bei ihrem Alter von 17 Jahren im Zeitpunkte des Unfalls einem Renten¬ kapital von 7300 Fr. entsprechen würde. Beim „üblichen“ Abzug für Kapitalabfindung von 20% verbleibe eine Entschädigung für .Fr. 5840 dauernde Minderung der Erwerbsfähigkeit von Hiezu kommen an Heilungs=, Verpflegungs= und Wartungskosten und Auslagen:

a. Arztliche Besorgung 2c. im Inselspital vom

30. November bis 24. Dezember 1898 Fr. 80, ab¬ züglich ersparte Auslagen an Verköstigung für 25 62 50 Tage à 70 Cis. = 17 Fr. 50 Cts., bleiben 60-

b. Übrige Kosten des Arbeitsarmes 140

c. Kosten eines künstlichen Armes nebst Hand 1000

d. Für dauernde Wartung und Pflege

e. Für Reparatur und Erneuerung des künst¬ 300 lichen Armes 10 —

f. Für verdorbene Kleider Gesamtschaden Fr. 7412 50 oder rund. Fr. 7400 Diese Ansätze sind überall belegt und von keiner Partei, speziell auch nicht von den Beklagten, im einzelnen angegriffen. Dagegen hat die Vorinstanz die Beklagten nicht zum Ersatze dieses von ihr gefundenen vollen Schadens verurteilt, indem sie gefunden hat: Zwar sei ein Verschulden des Röthenmund und der von ihm angestellten Personen nicht dargethan. Auch von Konkurrenz mit Zufall als selbständiger Mitursache des Unfalls könne keine Rede sein, da die Möglichkeit, daß jemand durch einen Mißtritt mit der Maschine in Berührung kommen könnte, als Folge des Verlassens seines Standortes und der Entfernung der Schutzvor¬ richtung durch Sieber habe vorausgesehen werden können. Da¬ gegen müsse immerhin anerkannt werden, daß einerseits neben dem schuldhaften Verhalten des Sieber noch verschiedene andere Fakto¬

ren den Eintritt des Schadens wenigstens begünstigt haben und daß anderseits das Verschulden der Beklagten kein schweres sei; aus diesen Gründen rechtfertige sich eine erhebliche Ermäßigung der Ersatzpflicht im Sinne von Art. 51 O.=R. Weshalb die Vor¬ instanz die von ihr gesprochene Summe nicht verzinslich erklärt, führt sie im Urteile nicht aus. Dieser Argumentation der Vorinstanz kann nicht durchweg bei¬ gestimmt werden. Zunächst ist festzustellen, daß ein Mitverschulden der Klägerin von den Beklagten selber nicht behauptet wird und auch offenbar nicht vorliegt. Ob aber ein Mitverschulden Röthen¬ munds oder seiner Angestellten angenommen werden kann liegend besonders in der Verwendung der Klägerin, einer kleinen, schwächlichen Person, zu der betreffenden Arbeit — ist nicht durchaus ausgeschlossen, wie die Vorinstanz annimmt, jedoch im vorliegenden Prozeß nicht weiter zu untersuchen. Immerhin ist ausschlaggebend, daß das Verschulden der Beklagten nicht als schweres bezeichnet werden kann, und von diesem Standpunkt aus muß gesagt werden, daß der von der Vorinstanz vorgenommene Abstrich von 7400 Fr., wenn er auch hoch erscheint, doch keine Rechtsgrundsätze verletzt. Eher könnte sich fragen, ob nicht die danach zugesprochene Summe von 6000 Fr. verzinslich zu er¬ klären sei. Der Verzinsung kann wohl kaum mit Grund entgegen¬ gehalten werden, die Klägerin habe im Klagebegehren selber die Verzinsung nicht verlangt, denn sie hat hier Ersatz des (vollen) Schadens beansprucht, und zu diesem gehört gewiß auch der Zins. Doch ist die Ablehnung der Verzinsung wohl auch darauf zurück¬ zuführen, daß eben am vollen Ersatz überhaupt ein Abzug ge¬ macht wird, und von diesem Standpunkt aus kann es hiebei sein Bewenden haben. Von Zusprechung einer Rente anstatt eines Kapitals kann in der bundesgerichtlichen Instanz (auch abgesehen davon, daß ein bezüglicher Antrag nicht schon in der Berufungs¬ erklärung gestellt wurde) keine Rede sein, nachdem dieser Antrag vor dem kantonalen Richter nie gestellt und nie darüber verhandelt worden ist. Übrigens wäre mit Zusprechung einer Rente den Be¬ klagten wohl kaum gedient, da die Rente selbstverständlich von ihnen sichergestellt werden müßte. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Sowohl die Hauptberufung als auch die Anschlußberufung wer¬ den abgewiesen, und es ist somit das Urteil des Appellations¬ und Kassationshofes des Kantons Bern vom 8. Juni 1901 in allen Teilen bestätigt