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6. Urteil vom 16. Februar 1901 in Sachen Lorentz gegen Konkursmasse Jos. N. Lorentz & Cie. in Liquidation. Darlehen. Kommanditgesellschaft. Klage des Darlehensgebers gegen die Konkursmasse auf Aufnahme des Darlehens in den Kollokations¬ plan. War das Darlehen der Kommanditgesellschaft, oder aber dem unbeschränkt haftenden Gesellschafter persöntich gemacht? Art. 566 und 607 O.-R. Art. 598 Abs. 1 und 2 eod. A. Durch Urteil vom 7. Januar 1901 hat das Appellations¬ gericht des Kantons Baselstadt das die Klage abweisende Urteil der ersten Instanz bestätigt. B. Gegen dieses Urteil hat der Vertreter des Klägers und des Intervenienten im Namen seiner beiden Mandanten recht¬ zeitig und in richtiger Form die Berufung an das Bundesgericht eingelegt, mit dem Antrag: In Aufhebung des angefochtenen Urteils sei der Kollokationsplan im Konkurse der Beklagten dahin abzuändern, daß der Intervenient Niklaus Lorentz im genannten Konkurse mit seiner Forderung von 42,946 Fr. 10 Cts. ad¬ mittiert werde. C. In der heutigen Verhandlung erneuert und begründet der Vertreter der Berufungskläger diesen Berufungsantrag. Der Vertreter der Berufungsbeklagten trägt auf Abweisung der Berufung an. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Am 18. Oktober 1898 wurde in das Handelsregister von Basel die Kommanditgesellschaft Josef N. Lorentz & Cie. (Manu¬ fakturwaren en gros und en détail) eingetragen; unbe¬ schränkt haftender Gesellschafter war Jos. N. Lorentz, Komman¬ ditär sein Vater, der heutige Intervenient Niklaus Lorentz=Messo¬ tin, und zwar mit einer Kommanditeinlage von 10,000 Fr. Im 16. Dezember 1899 kam zwischen den Gesellschaftern ein Vertrag zu stande, über den folgende, von Advokat Dr. Fried¬ mann in Basel redigierte Urkunde ausgestellt wurde: „Lorentz, „Vater, leiht seinem Sohne Jos. N. Lorentz, den Betrag von „40,000 Fr. dar. Der Darlehensnehmer hat dieses Darlehen „mit 3½% p. a. zu verzinsen und zwar in der Weise, daß „er die Zahlung des Mietzinses der gemeinsamen Wohnung von „800 Fr. übernimmt und weitere 600 Fr. an die Kosten des „gemeinsamen Haushaltes beiträgt.“ Auf der gleichen Urkunde bescheinigt Lorentz, Sohn, das Darlehen von 40,000 Fr. erhalten zu haben. Sowohl der Darlehensvertrag, wie die Quittung wur¬ den von Lorentz Sohn unterzeichnet mit „Jos. N. Lorentz.“ Außerdem stellte Lorentz Sohn für 1915 Fr. weitere Quittungen, versehen mit derselben Unterschrift, an seinen Vater aus. Am

27. Januar 1900 löste sich die Gesellschaft auf und trat in Liquidation unter der Firma Jos. N. Lorentz & Cie. in Liqui¬ dation; die Liquidation wurde besorgt durch den unbeschränkt haftenden Gesellschafter. Am 19. Juli 1900 wurde über Jos. N. Lorentz persönlich und am 30. gleichen Monats über die in Liquidation befindliche Kommanditgesellschaft der Konkurs eröffnet. Niklaus Lorentz=Messotin seinerseits fiel am 20. August gleichen Jahres in Konkurs; dieser Konkurs wurde jedoch am 30. Ok¬ tober 1900 widerrufen. Das Konkursverfahren gegen Jos. N. Lorentz dagegen wurde mangels Aktiven eingestellt. Im Konkurse Jos. N. Lorentz & Cie. in Liquidation, der heutigen Beklagten, hatte der Intervenient Niklaus Lorentz=Messotin eine Forderung von 43,746 Fr. 10 Cts. angemeldet; er wurde jedoch damit ab¬ gewiesen. Der heutige Kläger, Johann Lorentz, der Bruder des Niklaus Lorentz=Messotin, der für 15,000 Fr. im Konkurse des letztern zugelassen worden ist, erhob nun nach Abweisung des Anspruches des Niklaus Lorentz=Messotin im Konkurse der Ge¬ sellschaft Klage auf Abänderung des Kollokationsplanes in dem Sinne, daß die Forderung des Niklaus Lorentz=Messotin im Be¬ trage von 43,746 Fr. 10 Cts. in V. Klasse im Konkurse der Gesellschaft admittiert werde. Die Klage stützte sich auf Darlehen des Niklaus Lorentz=Messotin und in erster Linie auf die oben erwähnte Darlehensurkunde; sie machte geltend, durch die Dar¬ lehen sei die Gesellschaft verpflichtet worden, das Geld sei auch thatsächlich der Gesellschaft zugeflossen. Nach dem Widerruf seines Konkurses trat Niklaus Lorentz=Messotin dem Kläger als Inter¬ venient zur Seite. Die beklagte Konkursmasse trug auf Abwei¬ sung der Klage an, indem sie in erster Linie die Aktivlegitimation des Klägers bestritt und sodann geltend machte, nur Jos. N. Lorentz persönlich, nicht aber die Gesellschaft sei Schuldner der

Darlehen geworden. Das Civilgericht Baselstadt — dessen Er¬ wägungen die zweite Instanz sich ohne weiteres angeschlossen hat — nahm an, die Aktivlegitimation des Klägers sei gegeben, wies dagegen die Klage aus dem von der Beklagten geltend ge¬ machten materiellen Grunde ab. Schon vor zweiter Instanz hatte der Kläger (und der Intervenient) seine Forderung um den Be¬ trag von 800 Fr. reduziert, da diese Summe eine Forderung für Mobilien betraf, die von der Beklagten anerkannt worden war.

2. Die vor den kantonalen Instanzen bestrittene Aktivlegiti¬ mation des Klägers ist heute anerkannt, so daß hierüber nicht mehr zu entscheiden ist.

3. In der Sache selbst handelt es sich einzig um die Frage, ob die Darlehen des Intervenienten Niklaus Lorentz=Messotin als Forderungen an die Konkursmasse der Gesellschaft Jos. N. Lorentz & Cie. anzusehen und daher im Kollokationsplane des Kon¬ kurses dieser Gesellschaft zuzulassen seien. Die Forderungen rühren zum größten Teil her aus der Zeit des Bestehens der Gesell¬ schaft. Wenn die erste Instanz den Vertrag vom 16. Dezember 1899, aus dem sich die Hauptforderung herleitet, als Verpfrün¬ dungsvertrag bezeichnet, so erscheint diese Auffassung kaum als richtig; es war kaum der Wille der Parteien, daß Lorentz Sohn seinem Vater gegen die Hingabe der 40,000 Fr. Unterhalt und Pflege auf Lebenszeit habe gewähren wollen, was doch zum Be¬ griff des Verpfründungsvertrages gehören würde; auch hat weder Lorentz Vater auf Rückzahlung verzichtet, noch Lorentz Sohn seine Verpflichtung auf Lebenszeit übernommen. Jener Vertrag muß vielmehr als reines Darlehen angesehen werden. Da die Klage erhoben wird von einem Privatgläubiger des Kommandi¬ tärs im Namen des letztern, und mit der Klage Rechte des letz¬ tern geltend gemacht werden; und da nach Art. 607 in Ver¬ bindung mit Art. 566 O.=N. der Privatgläubiger eines Gesell¬ schafters, also auch des unbeschränkt haftenden Gesellschafters bei der Kommanditgesellschaft, sich nicht aus dem Gesellschaftsver¬ mögen befriedigen darf, so fragt es sich, ob die Darlehen, aus denen geklagt wird, die Gesellschaft, oder aber den Lorentz Sohn persönlich verpflichtet haben. Nun wird nach Art. 598 Abs. 1 O.=R. die Kommanditgesellschaft durch die unbeschränkt haftenden Gesellschafter vertreten; und nach dem für den Umfang und die Wirkung dieser Vertretungsbefugnis gemäß Art. 598 Abs. 2 ma߬ gebenden Art. 563 wird die Gesellschaft dann verpflichtet, wenn ein zu ihrer Vertretung befugter Gesellschafter Rechtsgeschäfte in ihrem Namen schließt. Dabei ist es gleichgültig, ob das Geschäft ausdrücklich im Namen der Gesellschaft geschlossen worden ist, oder ob diese Absicht aus den Umständen hervorgeht. In casu kann die Klage, da die Rechtsgeschäfte, auf die sie sich stützt nicht ausdrücklich im Namen der Gesellschaft eingegangen worden sind, nur dann gutgeheißen werden, wenn Umstände vorliegen, welche darauf schließen lassen, daß der Wille beider Parteien dahin gegangen sei, die Gesellschaft zu verpflichten; und zwar hat der¬ jenige, der sich auf diese Umstände beruft, das Vorhandensein derselben zu behaupten und zu beweisen. Den ihm obliegenden Beweis hat nun der Kläger nur dadurch zu erbringen versucht, daß er Dr. Friedmann als Zeugen dafür anrief, die wahre Mei¬ nung der Parteien bei Abschluß des Vertrages vom 16. Dezem¬ ber 1899 sei die gewesen, daß dadurch die Gesellschaft verpflichtet werde. Die kantonalen Instanzen haben dieses Zeugnis nicht abgenommen, die erste Instanz mit der Begründung, es sei von vornherein ausgeschlossen, daß ein Rechtskundiger in einer relativ einfachen Sache einen Vertrag direkt anders formuliere, als es der Wille der Parteien gewesen. Soweit diese Ablehnung der Zeugeneinvernahme auf prozessualen Gründen beruht, kann das Bundesgericht deren Berechtigung nicht überprüfen. Im übrigen aber ist die Bemerkung der ersten Instanz gewiß richtig. Dazu kommt, daß das Beweisanerbieten des Klägers wohl dahin verstehen ist, Niklaus Lorentz habe das Darlehen dem Sohn ge¬ geben, weil die Parteien der irrigen Meinung gewesen seien, Lorentz Vater würde sonst nicht nur mit seiner Kommanditein¬ lage, sondern auch mit den dargeliehenen Summen für die Gesell¬ schaftsschulden haften und könnte im Konkurse der Gesellschaft nicht als Gläubiger für dieselben auftreten. Damit wird aber ein Irrtum im Beweggrunde behauptet, der die Verbindlichkeit des Vertrages nicht hindert. Nach dem klaren Wortlaut der Schuld¬ urkunde vom 16. Dezember 1899, bei der Text und Unterschrift

übereinstimmend Lorentz Sohn als Schuldner bezeichnen, kann auch nicht etwa damit argumentiert werden, der Gebrauch des eigenen persönlichen Namens des Vertreters der Gesellschaft schließe nicht aus, daß die Gesellschaft habe verpflichtet werden wollen. Ein bestimmtes Beweisanerbieten, daß es der Wille beider Par¬ teien gewesen sei, die Gesellschaft zu verpflichten, fehlt; der Klä¬ ger stellt im wesentlichen immer nur darauf ab, daß das Geld in das Geschäft geflossen, und daß eine strikte Auseinanderhaltung der Privatschulden des unbeschränkt haftenden Gesellschafters und der Gesellschaftsschulden nicht möglich sei. Ersteres mag richtig sein, ist aber für die Entscheidung des Rechtsstreites unerheblich; und die Auffassung, Privatschulden und Gesellschaftsschulden könnten nicht streng getrennt werden, steht mit dem System des Gesetzes im Widerspruch. Sonach kann die Klage mit Bezug auf die Forderung von 40,000 Fr. nicht gutgeheißen werden. Das gleiche gilt von den diese Summe übersteigenden Forderun¬ gen. Dazu kommt aber hier noch folgendes: Mit Ausnahme einer Quittung vom 3. Februar 1900 datieren die Quittungen alle aus der Zeit nach Erlöschen der Firma Jos. N. Lorentz & Cie. in Liquidation; diese Forderungen fallen daher schon aus diesem Grunde hier außer Betracht. Bezüglich der Qnittung vom 3. Februar 1900 aber ist zu sagen, daß allerdings auch eine in Liquidation befindliche Gesellschaft neue Geschäfte eingehen kann, jedoch (gemäß Art. 582 Abs. 2 O.=R.) nur zur Beendi¬ gung schwebender Geschäfte. Daß nun diese Voraussetzung für die genannte Forderung zutreffe, ist in der Klage nie behauptet worden. Aus den vorgelegten Büchern geht der Zusammenhang der Forderungen des Klägers mit dem Liquidationszwecke nicht hervor. Wollte man dieser Erwägung entgegenhalten, daß im gegenwärtigen Prozeß von der Beklagten die Einwendung, die betreffenden Darlehen seien nicht zu Liquidationszwecken erhoben worden, nicht vorgebracht worden sei, so ist zu sagen: Allerdings schließt die vom Kläger eingelegte Quittung die Annahme nicht unbedingt aus, daß Jos. N. Lorentz die Darlehen als Vertreter der Kommanditgesellschaft in Liquidation aufgenommen habe, da nach den Akten die Annahme nicht abzuweisen ist, Lorentz Sohn habe auch in Fällen, wo er in einer für den Gegenkontrahenten erkennbaren Weise für die Gesellschaft handelte, sich nicht der Firma, sondern seines persönlichen Namens bei der Unterzeich¬ nung bedient; anderseits aber bieten die vorliegenden Akten nicht genügende Anhaltspunkte dafür, daß bei Kontrahierung dieses Darlehens der Wille der Parteien ein anderer gewesen sei, als bei Abschluß des Darlehensvertrages vom 16. Dezember 1899 vielmehr erscheint die Annahme begründet, daß Lorentz Sohn nach dem übereinstimmenden Willen beider Parteien auch dieses Darlehen auf seine Privatrechnung aufgenommen habe. Daß die Parteien sich dabei in dem oben erwähnten Irrtum befunden haben, ist möglich, aber weder erheblich, noch erwiesen. Die Klage ist demnach im vollen Umfange abzuweisen. Dabei muß aller¬ dings bemerkt werden, daß das Verfahren des Konkursamtes ge¬ gründeten Bedenken unterliegt, wenn es das gesamte Privatver¬ mögen des Lorentz Sohn, namentlich auch die nach Auflösung der Gesellschaft von Lorentz Sohn neu angeschafften Waren in den Gesellschaftskonkurs gezogen hat. Dem Lorentz Vater kann dadurch in doppelter Weise Unrecht geschehen, einerseits, daß er mit seiner Kommanditeinlage noch für andere als nur Gesell¬ schaftsschulden haftet, anderseits, daß er für seine persönlichen Forderungen an seinen Sohn keinerlei Deckung findet, weil dessen sämtliche Aktiven in den Gesellschaftskonkurs gezogen worden sind, trotzdem sie wenigstens teilweise nicht in diesen gehörten. Richtiger wäre gewesen, statt den Konkurs über Jos. N. Lorentz Sohn wegen mangels an Aktiven zu sistieren, die vorhandenen Aktiven in diesen Konkurs zu ziehen und es dann den Gesell¬ schaftsgläubigern zu überlassen, sofern Aktiven der Gesellschaft in anfechtbarer Weise auf Lorentz Sohn übergegangen sein sollten, das Geschäft auf dem Wege der Anfechtungsklage nach Art. 287 f. des eidgenössischen Betreibungsgesetzes rückgängig zu machen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und somit das Urteil des Appellationsgerichtes des Kantons Baselstadt vom

7. Januar 1901 in allen Teilen bestätigt.