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49. Urteil vom 4. Oktober 1901 in Sachen Müller gegen Apotheker. Maklervertrag (Vermittlung eines Liegenschaftskaufes oder -tausches). Anwendbarkeit des eidgenössischen Rechtes, Art. 405 O.-R.; Art. 231 eod. — Wann ist die Provision verdient ? A. Durch Urteil vom 17. Juni 1901 hat das Appellations¬ rricht des Kantons Baselstadt das die Klage abweisende erstin¬ stanzliche Urteil bestätigt. B. Gegen das Urteil des Appellationsgerichtes hat der Kläger rechtzeitig und in richtiger Form die Berufung an das Bundes¬ gerichts eingelegt, mit dem Antrage: In Aufhebung des ange¬ fochtenen Urteils sei der Beklagte zu verurteilen, an den Kläger den Betrag von 2000 Fr. nebst Zins zu 5 % seit 1. Januar 1901 zu bezahlen. C. Der Beklagte trägt auf Abweisung der Berufung an. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Am 4. Dezember 1900 stellte der Beklagte, Gastwirt Emil Apotheker von Basel=Augst in Riehen einen „Revers“ folgenden Inhalts aus: „Sollte ein notarieller Kauf= oder Tauschvertrag wischen mir und Hrn. Emil Erismann in derart geschrieben „werden, daß Hr. Erismann meine Liegenschaft zum Ochsen in „Riehen gegen seine Liegenschaft in der Feldbergstraße Basel in „Tausch nimmt, so bezahle ich an Hrn. Theodor Lauer, Mathäus¬ „straße 20 in Bafel, eine Vermittlungsgebühr von zweitausend „Franken und zwar fällig beim Fertigung des Kauf= resp. „Tauschvertrages.“ Bald nach Ausstellung dieses Scheines kam zwischen Erismann und Apotheker eine Einigung zu stande, wo¬ nach Erismann an Apotheker seine Liegenschaft in der Feldberg¬ straße in Basel zum Preise von 68,000 Fr., und Apotheker an Erismann sein Gasthaus zum Ochsen in Riehen zum Preise von 110,000 Fr. verkaufte, wobei die beidseitigen Kaufpreisfor¬ derungen, soweit sie sich deckten (und nicht durch Übernahme der Hypothekarschulden getilgt wurden), gegen einander aufgerechnet wurden. Die Vertragsurkunden wurden auf dem Bureau des

Notars Lichtenhahn in Basel geschrieben, doch fehlten zur Per¬ fektion noch das Datum, sowie die Unterschriften des Notars und (auf dem den Verkauf des „Ochsen“ betreffenden Instrumente) der Ehefrau des Emil Apotheker. Infolge der Weigerung der letztern, ihre Einwilligung und Unterschrift zum Verkauf zu geben, scheiterte das Tauschgeschäft, da, nach übereinstimmender Angabe der Parteien, Emil Erismann nach dieser Weigerung nicht mehr auf der Ausführung des Tauschgeschäftes bestand. Theodor Lauer hat die ihm versprochene Vermittlungsgebühr von 2000 Fr. am

7. Dezember 1900 an den Glaser Roth und dieser hinwiederum am 9. Januar 1901 an den gegenwärtigen Kläger Johann Georg Müller in Basel abgetreten.

2. Letzterer erhob am 2. März 1901 Klage gegen Emil Apo¬ theker mit dem Antrage: Es solle der Beklagte verurteilt werden, an den Kläger den Betrag von 2000 Fr., nebst Zins zu 5 seit 1. Januar 1901 zu bezahlen, indem er ausführte: Der Tausch= resp. die beiden Kaufverträge seien durch Lauers Ver¬ mittlung abgeschlossen worden. Mit der Unterzeichnung der notariell ausgefertigten Kaufverträge sei der Beklagte Schuldner des Theo¬ dor Lauer für die Summe von 2000 Fr. geworden. Der Be¬ klagte trug auf Abweisung der Klage an, indem er im wesent¬ lichen ausführte: Seine Ehefrau habe ihre zur Perfektion des Tauschgeschäftes nötige Unterschrift verweigert. Erismann habe nicht gefordert, daß der Beklagte die Frauenunterschrift gerichtlich ersetzen lasse, sondern im Einverständnis des Beklagten das Ge¬ schäft fallen lassen. Die Verträge seien weder datiert noch mit der Unterschrift des Notars versehen worden. Der Revers, den der Beklagte am 4. Dezember 1900, am Tage, bevor die Par¬ teien zum ersten Male beim Notar erschienen seien, ausgestellt habe, sage, daß der Beklagte dem Theodor Lauer 2000 Fr. zahle, wenn ein notarieller Kauf= oder Tauschvertrag in der Art geschrieben werde, daß Erismann die Liegenschaft des Beklagten gegen seine Liegenschaft in Tausch nehme; fällig werden die 2000 Fr. bei der Fertigung des Tauschvertrages. Der Sinn dieses Reverses könne kein anderer sein, als der, daß der Beklagte dem Theodor Lauer 2000 Fr. Courtage zahle nach Fertigung des im Schein erwähnten Tauschvertrages. So habe der Beklagte auch den Revers aufgefaßt. Nun sei aber weder ein notarialischer Tauschvertrag zu Stande gekommen, noch habe natürlich eine Fertigung stattgefunden. Die Forderung sei gar nicht existent geworden. Replikantisch brachte der Kläger wesentlich an: Unter den Parteien sei der Tausch, da man über alle Bedingungen einig gewesen sei, perfekt geworden; die Weigerung der Frau des Beklagten habe daran nichts ändern können. Daß die Parteien nachher wieder zurückgetreten seien, sei unerheblich; nicht die Existenz, sondern nur die Fälligkeit der Forderung sei an die Fertigung geknüpft worden. In der Duplik machte der Beklagte geltend: Die Verträge seien nicht perfekt geworden, da sie nicht die nötigen Unterschriften der Parteien und diejenigen des Notars tragen. Allerdings sei die Sache lediglich an der Weigerung der Ehefrau des Beklagten gescheitert, worauf beide Parteien das Geschäft haben fallen lassen. Die Werte beider Liegenschaften seien stark übersetzt gewesen. Der Ochsen sei bald darauf zu 95,000 Fr. verkauft worden. Der Courtier habe das Verhältnis gekannt und selbst den Revers abgefaßt und die Bedingung fest¬ gesetzt. Beklagter habe erst zahlen wollen, wenn er selbst Geld bekomme. Die Bedingung sei aber nicht eingetreten.

3. In der Begründung ihres Urteils - die von der Vorin¬ stanz ohne weiteres zu der ihrigen gemacht wurde — führte die erste Instanz aus: Bedingung der Fälligkeit bezw. der Existenz der Klageforderung sei nicht, wie dies aus dem Wortlaute des Scheines vom Dezember 1900 abgeleitet werden könnte, die Niederschrift der für das Tauschgeschäft erforderlichen Kaufver¬ träge, sondern nach dem Sinne des Schuldversprechens die endgül¬ tige Perfektion des Kaufgeschäftes durch notariellen Vertrag. Ein solcher Vertrag liege aber nicht vor. Die Fälligkeit der Forderung könnte aber gleichwohl angenommen werden, wenn der Beklagte oder seine Ehefrau den Eintritt der für dieselbe gesetzten Be¬ dingung verunmöglicht hätte. Nun habe allerdings die Ehefrau des Beklagten, für deren Verhalten der Beklagte verantwortlich wäre, durch die Verweigerung ihrer Unterschrift das Nichtzu¬ standekommen des Tauschgeschäftes veranlaßt. Dieses Verhalten der beklagtischen Ehefrau bilde jedoch nicht die eigentliche Ursache des Hinfalles des Geschäftes; die eigentliche Ursache sei vielmehr

das Verhalten des Emil Erismann, der nach der Weigerung der Ehefrau des Beklagten nicht mehr auf der Haltung des noch nicht perfekt gewordenen Vertrages bestanden und das Geschäft habe fallen lassen.

4. Der eingeklagte Anspruch gründet sich auf einen Makler¬ vertrag und ist daher, da die besondern Bestimmungen der Kan¬ tonalgesetze über Mäkler, Courtiers u. s. w. nicht in Frage stehen, gemäß Art. 405 O.=R. nach eidgenössischem Recht zu beur¬ teilen. Daß die Provision für die Vermittlung eines Liegen¬ schaftskaufes bezw. =tausches versprochen wurde, ändert, wie in der Praxis des Bundesgerichtes feststeht, nichts daran, daß der Mäklerauftrag sich nach eidgenössischem Rechte beurteilt und daß also der streitige Anspruch selbst ein solcher eidgenössischen Rechts ist. Dagegen ist allerdings die Frage, ob der Liegenschaftskauf oder =tausch, zu dessen Vermittlung die Provision versprochen wurde, zur Perfektion, zum rechtsgültigen Abschluß gelangt sei, eine solche des kantonalen Rechts, und da ja eben der Liegen¬ schaftskauf und =tausch gemäß Art. 231 Abs. 1 O.=R. dem kantonalen Rechte unterstehen und insoweit daher diese Frage für den Bestand der Provisionsforderung präjudiziell ist, entzieht sich die Überprüfung des kantonalen Entscheides insoweit der Kognition des Bundesgerichtes.

5. Nun ist die Provision nach dem Wortlaute des Reverses vom 4. Dezember 1900 versprochen für den Fall der notariellen. Verschreibung des Kauf= oder Tauschvertrages und ist dieselbe zahlfällig gestellt mit der Fertigung des Vertrages. Demnach kann einem Zweifel wohl kaum unterliegen, daß, wie dies beim Maklervertrag die Regel bildet, das Recht des Maklers auf die Provision und die Verpflichtung des Auftraggebers zu deren Bezahlung durch den rechtsgültigen Abschluß des zu vermitteln¬ den Vertrages bedingt sind; wenn im Provisionsscheine von der notariellen Verschreibung des Vertrages die Rede ist, so erklärt sich dies einfach daraus, daß nach der Auffassung der Parteien (welche übrigens dem kantonalen Rechte — Art. 2 baselstädtisches Einführungsgesetz zum Obligationenrecht — entspricht), zur Gül¬ tigkeit von Liegenschaftskäufen und dergleichen die notarialische Form erforderlich ist. Mit dem Augenblicke der Perfektion des Vertrages werden Recht und Pflicht auf die Provision existent. Die Fertigung dagegen ist nicht mehr Bedingung der Entstehung der Provisionsforderung, sondern sie bezeichnet nur den Zeit¬ punkt der Fälligkeit dieser Forderung, die, wenn überhaupt, schon rüher mit der rechtsgültigen notariellen Vollziehung des Ver¬ trages zur Entstehung gelangte. Demgemäß ist klar, daß, wenn nach der Perfektion des Ver¬ tragsschlusses die Parteien aus irgend welchem Grunde auf den Vertrag wieder verzichteten, den geschlossenen Vertrag nachträglich wieder aufhoben, dadurch das mit den Unterschriften erworbene Recht des Maklers auf die Provision nicht berührt werden konnte, sondern daß dieses, trotz der nachträglichen Wiederauf¬ gabe des Vertrages, bestehen blieb. Dagegen ist ebenso festzu¬ halten, daß, wenn die Parteien vor der Perfektion des Vertrages auf dessen endgültigen Abschluß verzichteten, das Recht des Maklers auf die Provision gar nie zur Entstehung gelangte und der Makler zur Einforderung der Provision daher nicht be¬ rechtigt ist. Denn durch den Maklerauftrag bezw. das Versprechen einer Provision für den Fall des Vertragsabschlusses verpflichtet sich der Auftraggeber an und für sich nicht, den Vertrag, soviel an ihm, abzuschließen, er bleibt vielmehr frei, seinen Entschluß zu ändern und nachträglich ein Vertragsangebot, auch wenn es dem von ihm erteilten Auftrage durchaus entspricht, an sich als annehmbar, seine Ablehnung als geschäftlich nicht gerecht¬ fertigt, erscheint, zurückzuweisen. Die Erteilung eines Makler¬ auftrages begründet also für den Auftraggeber keine Verpflich¬ tung zum Vertragsabschlusse gegenüber dem Makler zu den auftragsmäßigen Bedingungen bezw. zum Abschlusse des Kauf¬ oder Tauschvertrages, und die Verpflichtung zur Zahlung der Maklerprovision wird nur dann existent, wenn die dafür gesetzte Bedingung in Erfüllung geht, also regelmäßig, und speziell im vorliegenden Falle, wenn der zu vermittelnde Vertrag zum Ab¬ schlusse gelangt ist.

6. Darnach ist denn in concreto die Maklerprovision nur dann verdient, wenn der Kauf= und Tauschvertrag zwischen dem Beklagten und Erismann, dessen Vermittlung dem Rechtsvor¬ gänger des Klägers aufgetragen war, rechtsgültig zu Stande

gekommen war. Nun haben aber die Vorinstanzen ausgesprochen, daß die endgültige Perfektion des Kaufgeschäftes durch notariellen Vertrag nicht erfolgt sei. Die Vorinstanzen gehen dabei offenbar davon aus, daß für den Liegenschaftskauf= und tauschvertrag nach dem kantonalen Rechte die notarialische Form als Solenni¬ tätsform erscheine, deren Beobachtung für dessen Gültigkeit un¬ entbehrlich sei, und daß nun im vorliegenden Falle die notaria¬ lische Form nicht erfüllt sei, da die Notariatsurkunde des Da¬ tums und der Unterschrift des Notars und überdem, soweit es die Kaufsurkunde über die Liegenschaft zum „Ochsen“ in Riehen anbelange, auch der Unterschrift der einen beteiligten Partei, der Ehefrau des Veräußerers, ermangle. Diese Entscheidung beruht ausschließlich auf der Anwendung des kantonalen Rechtes und entzieht sich also der Nachprüfung des Bundesgerichtes. Das Bundesgericht muß vielmehr ohne weiteres mit den kantonalen Instanzen davon ausgehen, daß der Liegenschaftskauf= und tausch¬ vertrag wegen mangelnder Form nicht zur Perfektion gelangt ist, so daß die Parteien, speziell der Beklagte, an denselben rechtlich nicht gebunden waren. Ist aber hievon auszugehen, so war, wie oben ausgeführt, die Maklerprovision noch nicht verdient und es gelangte das Recht auf die Maklerprovision, wenn die Parteien aus irgend welchen Gründen auf den endgültigen bindenden Ver¬ tragsschluß durch Vollziehung der Notariatsurkunde verzichteten, überhaupt gar nicht zur Entstehung. Die Klage ist daher mit den Vorinstanzen abzuweisen. Wenn die Vorinstanzen anzunehmen scheinen, die Klageforderung könnte als begründet erscheinen, wenn der Beklagte oder dessen Ehefrau die Vollziehung der notarialischen Verschreibung vereitelt hätten, und es komme daher darauf an, ob dies zutreffe, so erscheint dies nicht als richtig. Wenn einmal, wie nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanzen anzunehmen ist, feststeht, daß der Liegenschaftskauf= oder tauschvertrag wegen mangelnder Form nicht zur Perfektion gelangt sei, so ist es gleichgültig, ob es auf den Willen des Beklagten bezw. seiner Ehefrau, oder aber auf denjenigen des Mitkontrahenten zurückzuführen ist, daß der Ver¬ trag nicht durch spätere Erfüllung der gesetzlichen Form zur Perfektion gebracht wurde, denn eine Verpflichtung des Beklagten zum Vertragsabschlusse, speziell gegenüber dem Rechtsvorgänger des Klägers, bestund, wie ausgeführt, nicht, und es kann ihm dieser, wenn er nachträglich auf den projektierten Vertragsschluß verzichtete, doloses Verhalten keinenfalls vorwerfen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung des Klägers wird abgewiesen und es ist somit das Urteil des Appellationsgerichtes des Kantons Baselstadt vom

17. Juni 1901 in allen Teilen bestätigt.