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86. Urteil vom 12. Oktober 1900 in Sachen Gut gegen Banque d’Escompte et de Dépôts in Lausanne. Anwelsung zur Zahlung oder Forderungsüberweisung. A. Durch Urteil vom 15. Juni 1900 hat das Obergericht des Kantons Luzern erkannt:

1. Der Beklagte schulde der Klägerin 21,654 Fr. 80 Cts. nebst Zins zu 6% seit 17. Oktober 1898.

2. Mit allen abweichenden Begehren seien die Parteien abge¬ wiesen. B. Gegen dieses Urteil haben sowohl der Beklagte als auch die Nebenintervenientin rechtzeitig und in richtiger Form die Be¬ rufung an das Bundesgericht eingelegt. Der Beklagte beantragt: Die Klage sei abzuweisen; eventuell sei mit einer allfälligen Klageforderung die Gegenforderung des Beklagten im Betrage von 700 Fr. nebst Zins zu 5% seit

13. August 1898 zu verrechnen. Die Nebenintervenientin stellt den Antrag: Die Klage gegen den Beklagten sei gänzlich abzuweisen; eventuell, im Falle der Bestätigung des angefochtenen Urteils, sei das Forderungsrecht der Nebenintervenientin gegen den Beklagten für 21,654 Fr. 80 Cts. nebst Zins zu 6% seit 1. September 1898 ausdrücklich zu wahren und zu erkennen, daß dasselbe durch das obergerichtliche Urteil nicht berührt sei. C. In der heutigen Verhandlung erneuert der Vertreter des Beklagten seine Berufungsanträge. Sodann erhält der Vertreter der Nebenintervenientin das Wort zur Begründung der Berufung seiner Partei. Hierauf stellt der Vertreter der Klägerin die Anträge: Auf die Berufung der Nebenintervenientin sei, weil sie gegenstandslos geworden sei, nicht einzutreten; die Berufung des Beklagten sei als unbegründet abzuweisen. Schließlich trägt der Vertreter des Beklagten auf Abweisung des eventuellen Berufungsantrages der Nebenintervenientin an. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. In thatsächlicher Beziehung ergibt sich aus den Akten: I. Fischer, Getreidehändler in Lausanne, hatte gemäß Urkunde vom 7. Januar 1897 der heutigen Klägerin, Banque d’escompte et de dépôts in Lausanne, alle seine Waren, die er in ihren eigenen Räumen oder in Räumen Dritter zu ihrer Verfügung gestellt hatte und noch stellen werde, verpfändet. Er machte u. a. am 6. August 1898 dem Lagerhause Genf, in welchem 800 Säcke = 100,720 Kg. Getreide unter Nr. 28,078 und 28,079 ein¬ gelagert waren, Anzeige, diese Säcke seien zur Verfügung der Klägerin zu halten. Am 13. August 1898 kaufte der heutige Beklagte Gut, Müller in Luzern, durch Vermittlung des Kom¬ missionärs Kurz=Manz in Freiburg von Fischer 1000 Zentner Azima Taganrog zu 21 Fr. 50 Cts. per 100 Kg., franko Marseille, gegen Accept einer Tratte auf 60 Tage. Kurz=Manz teilte dem Beklagten am 16. August mit, die 10 Wagon Ge¬ treide stehen im Lagerhaus Cornavin (Genf) zu seiner Verfügung er solle eine Lieferordre dorthin richten. Am 15. August schrieb die Klägerin der Lagerhausverwaltung Genf, die unter Nr. 28,078 und 28,079 eingelagerten 100,720 Kg. = 800 Säcke Getreide seien zur Verfügung des Beklagten zu halten, es sei ihm ein Muster davon zu schicken und ihm die Ware erst zu liefern, wenn er sich einverstanden erklärt habe. Gleichen Tags sandte die Klägerin dem Beklagten folgenden Brief: «Nous avons » l'honneur de vous informer que d'ordre et pour compte » de M. Jean Fischer en ville nous avons mis à votre dispo¬ » sition auprès des Entrepôts de Cornavin et Genève contre » acceptation de la traite incluse de 21,654 fr. 80 au 17 oc¬ » tobre sur vous-même 100,720 kg. = 800 sacs blé Taganrog » suivant facture ci-jointe de M. Fischer. Veuillez s. v. p. » nous retourner la traite acceptée. ... » Die diesem Briefe beigelegte Tratte war von Fischer auf den Beklagten an Ordre der Klägerin gezogen, mit Verfall auf 17. Oktober. Da der Be¬ klagte auf diesen Brief nicht antwortete, bestätigte die Klägerin denselben unterm 22. gl. Mts. und ersuchte den Beklagten, die Tratte mit seinem Accepte versehen zurückzusenden, oder ihr mit¬ zuteilen, ob er nicht einverstanden sei. Inzwischen — am 16. August — hatte die Lagerhausverwaltung Genf dem Beklagten

geschrieben: « D’ordre et pour compte de la Banque d’es » compte et de dépôts à Lausanne nous vous adressons par » ce même courrier 2 échantillons de blés des dossiers » Nos 28,078 et 28,079, soit 100,720 kg. Après examen de » cette marchandise veuillez nous dire si vous êtes d’accord; » alors nous vous délivrerons un certificat d'entrepôt; » und der Beklagte hatte hierauf am 18. August geantwortet, er habe die Muster erhalten und die Lagerhausverwaltung möge ihm nun die 800 Säcke successive an seine Adresse in Luzern liefern. Die Lieferung erfolgte vom 20. bis 25. August. Mit Brief vom 23. August beantwortete der Beklagte dann auch die beiden Briefe der Klägerin vom 15. und 22. gl. Mts. wie folgt: « Je possède votre honorée d’hier, en réponse de laquelle » je vous fais part que la récompensation de la facture de » M. Fischer aura lieu, aussitôt que serai en possession des » blés. » Am 31. August mahnte die Klägerin den Beklagten um Acceptierung der Tratte, am 3. September um Rücksendung derselben und Acceptierung einer neuen im selben Betrage von 21,654 Fr. 80 Cts., fällig auf 17. Oktober. Hierauf sandte der Beklagte durch Fürsprech Dr. Franz Bucher in Luzern die erste Tratte zurück, mit dem Bemerken, sie sei unrichtig: Der Klägerin schulde der Beklagte nichts; für den Betrag, den er dem Fischer schulde, habe er diesem Accepte zugesandt, die retourniert worden seien. Die Klägerin protestierte mit Briefen vom 9. September an den Beklagten und an dessen Vertreter gegen diese Auffassung und forderte erstern auf, entweder das Getreide kostenfrei zurück¬ zugeben oder eine an Stelle der inzwischen protestierten neu ein¬ gelegte Tratte zu acceptieren und die Protestkosten von 5 Fr. zurückzuerstatten. Der Vertreter des Beklagten beharrte auf seinem Standpunkte und sandte die neue Tratte zurück. Der Beklagte selber schrieb am 21. September dem Vertreter der Klägerin: „..... teile Ihnen mit, daß ich sub 13. pto. von Herrn Jean „Fischer, Müller in Lausanne, durch Vermittlung des Herrn F. Kurz¬ „Manz in Freiburg 1000 quint. Weizen à Fr. 21 ½ pari¬ „tät Marseille prompt lieferbar, kaufte. Ich habe mit Hrn. Fischer „Gegenrechnung von Fr. 6690 und kaufte mir deshalb die Weizen „von ihm. Von obiger Summe existiert ein Accept de Fr. 6319 „per 30 ct., wenn mir die Bank oder Fischer obige Forderung „begleicht, so wird mit Hrn. Fischer die Sache sofort beglichen. „Mit der Banque d’Escompte et de Dépôts à Lausanne habe „ich nichts zu thun und weiß ich nicht, in welchem Verhältnis „Fischer mit der Bank steht ... P. S. Wenn die Bank ohne „Nachwährschaft das Accept Fischer de Fr. 6319 p. 30 ct. an Zahlungsstatt nehmen, d. h. mit Einwilligung Fischer, bin „ich bereit, mit der Bank sofort abzurechnen.“ Dieses Accept wurde zugegebenermaßen am Verfalltage bezahlt.

2. Da der Beklagte auch hierauf noch nicht zahlte, erhob die Klägerin gegen ihn die vorliegende Klage, mit der sie ursprüng¬ lich alternativ Verurteilung des Beklagten zur Bezahlung von 21,654 Fr. 80 Cts. nebst Zins zu 6 % seit 17. Oktober 1898 oder zur spesenfreien Rückgabe der 800 Säcke Getreide ins Entrepôt von Cornavin nebst einer Entschädigung von 8000 Fr. samt Verzugszins seit Friedensrichtervorstand verlangte. Der Beklagte bestritt auch im Prozesse die Aktivlegitimation der Klä¬ gerin und verstellte eventuell eine Gegenforderung an Fischer von 700 Fr. nebst Zins zu 5 % seit 13. August 1898 zur Kompensation. Im Laufe des Prozesses trat dann die Konkurs¬ masse des am 17. Februar 1899 in Konkurs gefallenen J. Fischer als Nebenintervenientin des Beklagten dem Prozesse bei; sie schloß sich vor den kantonalen Instanzen dem Antrag des Beklagten auf Abweisung der Klage an. Beide kantonalen Instanzen haben die Klage gutgeheißen und die eventuelle Gegenforderung des Be¬ klagten abgewiesen.

3. Was vorerst die Stellung der Nebenintervenientin betrifft so ist ihr erst vor Bundesgericht gestellter eventueller Antrag, bei Gutheißung der Klage sei ihr Forderungsrecht gegen den Beklagten ausdrücklich zu wahren, unzulässig: Dieses Begehren enthält gegenüber dem Hauptantrag auf Abweisung der Klage nicht etwa ein darin virtuell enthaltenes minderes, sondern etwas völlig anderes, indem sich die Nebenintervenientin damit als Hauptintervenientin in den Streit einführt; das kann nun aber nicht erst in der bundesgerichtlichen Instanz geschehen, da dieses Begehren sich hier als neues Begehren im Sinne des Art. 80 Organis.=Ges. darstellt. Auf diesen Eventualantrag der Neben¬

intervenientin ist daher jedenfalls nicht einzutreten. Dagegen ist die Auffassung der Klägerin, die Nebeninterveniention sei gegen¬ standslos geworden, unzutreffend. Begründet wird diese Ansicht damit, die Nebenintervenientin habe die von der Klägerin gegen sie erhobene Klage auf Anerkennung ihrer Forderungen an Fischer und ihres Pfandrechtes an dessen Waren anerkannt, die dagegen erhobene Bestreitung also fallen gelassen. Die Thatsache ist allerdings richtig; allein daraus folgt nicht, daß die Neben¬ intervenientin am Ausgange des heutigen Prozesses kein Interesse habe; beide Prozesse sind vielmehr völlig unabhängig von einander.

4. In der Sache selbst ist die im vorliegenden Prozesse einzig zu lösende Frage die, ob die Klägerin zur Klage aktiv legitimiert sei, ob ihr m. a. W. die Forderung von 21,654 Fr. 80 Cts. nebst Verzugszinsen gegen den Beklagten zustehe. Nun kann die Klägerin diese Forderung allerdings nicht auf den Titel des Kaufes stützen, da unbestrittenermaßen nicht sie, sondern Fischer den Weizen dem Beklagten verkauft hat, und somit Fischer, nicht die Klägerin, aus dem Kaufe Gläubigerin des Beklagten ge¬ worden ist. Aber auch auf eine Cession der Kaufpreisforderung kann die Klägerin ihren Anspruch nicht gründen. Denn eine Cession der zu Grunde liegenden Forderung liegt in der Über¬ gabe der Tratte an sich nicht (vgl. Entsch. des Bundesgerichtes vom 23. September 1899 in Sachen Kaufmann & Cie. gegen Gebr. Oswald, Amtl. Samml., Bd. XXV, 2. Teil, S. 620); und sollte anderweitig eine Cession zwischen Fischer und der Klägerin vereinbart worden sein, so fehlt es doch zu deren Gültig¬ keit Dritten, also auch dem Schuldner, d. h. i. c. dem Be¬ klagten, gegenüber am Erfordernis der Schriftlichkeit (Art. 184 . 2 O.=R.). Endlich besitzt die Klägerin gegenüber dem Beklagten auch keine wechselrechtlichen Ansprüche, da dieser die auf ihn gezogene Tratte nicht acceptiert hat. Dagegen ergibt nun die Betrachtung der thatsächlichen Vorgänge, wie sie in Er¬ wägung 1 eingehend dargestellt worden sind, folgendes: Fischer, welcher als Schuldner der Klägerin dieser neben seinen andern Waren auch die 800 Säcke Weizen, die er dann dem Beklagten verkaufte, verpfändet hatte, stellte der Klägerin eine Tratte auf den Schuldner an ihre Ordre aus und wies dadurch die Klägerin an, die Zahlung vom Beklagten in eigenem Namen zu erheben (Art. 406 O.=R.). Dem Beklagten wurde von dieser Anweisung zwar nicht von Fischer Mitteilung gemacht, wohl aber von der Klägerin mit ihrem Brief vom 15. August an den Beklagten, worin sie ihm die Faktur Fischers und die Tratte zur Acceptation übersandte; damit hatte der Beklagte, als Angewiesener, seinerseits den Zahlungsauftrag erhalten. Die Thatsache, daß die Klägerin über den Weizen zu verfügen hatte, ersah er zudem aus dem Schreiben der Lagerhausverwaltung Genf an ihn vom 16. August, und er mußte auch hieraus in Verbindung mit dem Briefe der Klägerin vom 15. August schließen, daß die Forderung der Klä¬ gerin angewiesen war. Die zu seiner Haftbarmachung gegenüber der Klägerin erforderliche Annahme der Anweisung erfolgte nun freilich nicht, wie es der Wille Fischers und der Klägerin ge¬ wesen war, durch Acceptation der Tratte, wodurch sich der Be¬ klagte wechselmäßig verpflichtet hätte. Allein gleichwohl hat der Beklagte die Anweisung angenommen, und zwar durch seiner Brief an die Klägerin vom 23. August. Der an die Klägerin gerichtete Ausdruck, er werde die Faktur Fischers „rekompensieren,“ sobald er das Getreide erhalien haben werde, konnte als Antwort auf die Briefe der Klägerin vom 15. und 22. August nichts anderes bedeuten als eine Zahlungsverpflichtung der Klägerin gegenüber. Der Beklagte mußte aus diesen Briefen der Klägerin wie aus dem erwähnten Briefe der Lagerhausverwaltung im Klaren darüber sein, daß die Kaufpreisforderung der Klägerin angewiesen war. Wollte er nun diese Anweisung nicht annehmen, so hätte er nach den Grundsätzen von Treu und Glauben im Verkehr die Annahme ablehnen und erklären müssen, er sehe einzig Fischer als seinen Schuldner an. Das nachträgliche Geltendmachen dieses Standpunktes vermochte die einmal erfolgte Annahme nicht rückgängig zu machen und widersprach den Grundsätzen redlichen Verkehrs. War sonach der Beklagte schon gemäß seiner Annahme vom 23. August der Klägerin gegenüber verpflichtet, so kann dann vollends kein Zweifel darüber bestehen, daß in seinem Briefe vom 21. September an den Vertreter der Klägerin ein bedingtes Zahlungsversprechen zu Gunsten der Klägerin liegt. Und da die

Bedingung, von deren Eintreffen das Versprechen abhängig ge¬ macht wurde, unbestrittenermaßen eingetreten ist, ist die Klägerin auch von diesem Gesichtspunkte aus als Gläubigerin des Beklagten anzusehen und also zur Klage legitimiert, und muß die Haupt¬ forderung geschützt werden. Dem ursprünglichen Gläubiger Fischer gegenüber ist der Beklagte nach der hier vertretenen Auffassung, wonach eine Anweisung im Sinne der Art. 406 ff. O.=R. vor¬ liegt, erst befreit durch die Zahlung. Anders wäre es freilich, wenn das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien nicht als An¬ weisung, sondern als Forderungsüberweisung gemäß Art. 142 Ziff. 3 O.=R. anzusehen wäre, also die Klägerin in dem Sinne an die Stelle Fischers getreten wäre, daß der Beklagte letzterem gegenüber befreit sein sollte. Es ist zuzugeben, daß der hier vor¬ liegende Thatbestand manches bietet, was auf eine derartige For¬ derungsüberweisung und damit auf eine Novation schließen läßt: Das Versprechen des Beklagten der Klägerin gegenüber und be¬ sonders die Thatsache, daß er mit Fischer nach dem Kaufsab¬ schlusse gar nicht mehr verkehrt hat. Allein der Neuerungswille geht doch aus diesen Umständen nicht klar hervor, und es dürfte daher richtiger erscheinen, das Rechtsverhältnis als Anweisung aufzufassen; das namentlich deshalb, weil mit der Übertragung der Forderung auf die Klägerin eine Schuld des Übertragenden (Fischers) an die Klägerin getilgt werden wollte, und nun im Verkehrsleben bei derartigen Verhältnissen gewiß die Regel ist, daß die Tilgung erst durch die Zahlung seitens des Drittschuldners erfolgen soll; hiezu ist aber das Rechtsgeschäft der Anweisung geeignet (Art. 407 Abs. 1 O.=R.), nicht dagegen dasjenige der Forderungsüberweisung. für den nun eingetretenen Fall der

5. Die vom Beklagten Gutheißung der Hauptklage zur Kompensation verstellten Gegen¬ folgende: forderungen an Fischer

1. Eine Restanz von 100 Fr. laut Faktur vom 12. Juli 1898 auf Fischer;

2. Refaktie für die Strecke Marseille=Genf per Wagen 28 Fr., zusammen für 10 Wagen 280 Fr.,

3. Für 320 mit E. R. & C. bezeichnete, dem Beklagten vor¬ enthaltene Säcke 320 Fr. Zusammen also 700 Fr. Die Forderungen 1 und 3 betreffen das Verhältnis des Beklagten zu Fischer. Da nun der Beklagte der Klägerin nach dem in Erwägung 4 ausgeführten aus der ihr vorbehaltlos erklärten Annahme der Anweisung haftet, kann er ihr diese Gegenforderungen gemäß Art. 409 O.=R. nicht ent¬ gegenhalten; Post 2 aber, die vielleicht der Klägerin entgegen¬ gestellt werden könnte, ist nach der nicht aktenwidrigen Feststellung der Vorinstanz beweislos geblieben. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufungen des Beklagten und der Nebenintervenientin werden als unbegründet abgewiesen und es ist somit das Urteil des Obergerichtes des Kantons Luzern vom 15. Juni 1900 in allen Teilen bestätigt.