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40. Urteil vom 4. Mai 1900 in Sachen Rast gegen Volksbank Luzern. Bürg- und Selbstzahlerschaft. Art. 495 O.-R. Klage gegen den Bürgen Substanziierung; Verwirkung wegen Nichtanzeige des Konkurses des Hauptschuldners durch den Gläubiger, Art, 510 Abs. 2 und 3 O.-R. Inhalt und Umfang der Bürgschaftsverpflichtung «per Gebrü¬ der Rast J. Georg Rast» (neben neun anderen Bürgen). Irrtum im Beweggrunde, Art. 21 O.-R. A. Durch Urteil vom 3. Januar 1900 hat das Obergericht des Kantons Luzern erkannt:

1. Die Gebrüder Johann Georg Rast und Martin Ludwig Rast haben die Bürgschaft vom 4. Dezember 1896 nicht anzuer¬ kennen, und seien daher nicht gehalten, der Klägerin unter soli¬ darischer Haftbarkeit 20,000 Fr. nebst Zins zu 6 % seit 21. Juni 1897, und 4 Fr. Wechselprotestkosten zu bezahlen, und es sei dieses Klagebegehren Ziff. 1 im ganzen Umfange abgewiesen.

2. Dagegen sei der Beklagte Johann Georg Rast als der Klä¬ gerin persönlich verpflichter Bürge gehalten, derselben 20,000 Fr. nebst Zins zu 6 % seit 21. Juni 1897 und 4 Fr. Wechselpro¬ testkosten zu bezahlen.

3. Mit ihren weiter gehenden Begehren seien die Parteien ab¬ gewiesen. B. Eegen dieses Urteil haben die Berufung an das Bundes¬ gericht erklärt:

1. Johann Georg und Ludwig Rast, mit dem Antrag, die Klage sei des Gänzlichen abzuweisen.

2. Die Litisdenunziaten: Th. Imbach, Julius Blauw, Dr. Moser, J. Lang=Hirzel, Fr. Widmer, J. Balmer und Fr. Pfyffer, mit dem Antrag. Das Dispositiv 2 des obergerichtlichen Urteils sei aufzuheben, und die Klage gänzlich abzuweisen. In der heutigen Hauptverhandlung vor Bundesgericht neuert Fürsprech Beck namens der Beklagten seinen schriftlich stellten Berufungsantrag, Dr. Allgäuer erneuert seinen schriftlich gestellten Berufungsantrag. Fürsprech Burri beantragt namens der Klägerin Bestätigung des angefochtenen Urteils in der Hauptsache.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Der Beklagte Johann Georg Rasi in Ebersol, Kanton Luzern, hat mit der Unterschrift: „per Gebrüder Rast J. Georg Rast,“ neben neun andern Personen einen vom 4. De¬ zember 1896 datierten Bürg= und Selbstzahlerschaftsakt unter¬ zeichnet, durch welchen sich die Unterzeichner der Klägerin, Volks¬ bank in Luzern, für einen dem Alois Wüest=Bucher in Luzern gewährten Eigenwechselvorschuß von 20,000 Fr. nebst Zins und allfälligen Kosten als solidarische Bürgen und Selbstzahler zu haften verpflichteten, „sobald 10 Bürgen unterzeichnet haben.“ n April 1897 fiel der Schuldner Alois Wüest in Konkurs. Die Klägerin hielt sich für ihre Forderung an die Bürgen und Selbstzahler, begegnete jedoch der Einwendung, die Unterschrift „per Gebrüder Rast J. Georg Rast“ sei ungültig, somit sei der Bürgschaftsvertrag überhaupt nicht zu Stande gekommen, indem nun nicht 10, sondern nur 9 Unterschriften vorhanden seien. Hierauf erhob die Klägerin beim Bezirksgericht Luzern Klage gegen J. Georg Rast für sich persönlich und namens seines Bruders Martin Ludwig Rast, indem sie die Rechtsbegehren stellte: Die Gebrüder Joh. Georg und Martin Ludwig Rast haben die Bürgschaft vom 4. Dezember 1896 anzuerkennen und unter solidarischer Haftbarkeit der Klägerin 20,000 Fr. nebst Zins zu 6% seit 21. Juni 1897 und 4 Fr. Wechselprotestkosten zu bezahlen.

2. Eventuell: Der Beklagte Joh. Georg Rast habe als der Klägerin gegenüber persönlich verpflichteter Bürge derselben 20,000 Fr. nebst Zins zu 6% seit 21. Juni 1897 und 4 Fr. Wechselprotestkosten zu bezahlen.

3. Subeventuell: Der Beklagte I. Georg Rast habe der Klägerin Schadenersatz im Betrage von 20,000 Fr. nebst Ver¬ zugszins von 20,000 Fr. zu 6 % seit 21. Juni 1897 zu be¬ zahlen. Zur Begründung dieser Klage machte sie im wesentlichen gel¬ tend: J. Georg Rast lebe mit seinem einzigen Bruder Martin Ludwig Rast in einer bäuerlichen Geschwistergemeinschaft. Er sei, als der ältere der Brüder, nach Landesübung der Geschäftsführer der landwirtschaftlichen Gemeinschaft und habe als solcher ein un¬ beschränktes Repräsentationsrecht. Deshalb sei er ohne weiteres befugt gewesen, im Namen der Gemeinschaft die Urkunde vom

4. Dezember 1896 zu unterzeichnen. Überdies habe Martin Ludwig Rast die Eingehung der Bürgschaft gebilligt. Diese bestehe daher gegenüber den Gebrüdern Nast zu Recht. Eventuell habe sich J. Georg Rast immerhin persönlich als Bürge verpflichtet. Ein die beiden physischen Personen umfassender, und doch als eigene juristische Persönlichkeit von ihnen abtrennbarer Verband sei nicht vorhanden. Auch habe J. Georg Rast kurz vor dem Ausbruch des Konkurses über Wüest auf der Volksbank unter Be¬ zugnahme auf die eingegangene Bürgschaft erklärt: „für das bin ich noch gut genug, und damit die eingegangene Verpflichtung für seine Person ausdrücklich bestätigt. Weiter eventuell wäre I. Georg Rast der Klägerin als falsus procurator schadenersatzpflichtig. Die Beklagten beantragten, die Klage sei mit allen Rechtsbegehren des gänzlichen, eventuell angebrachtermaßen abzuweisen, indem sie ausführten: Ein gültiger Bürgschaftsvertrag existiere nicht; denn F. Georg Rast habe den Bürgschafsakt nur unter Vorbehalt der Zustimmung seines Bruders unterzeichnet, welche Zustimmung nicht erfolgt sei. Eine bäuerliche Geschwistergemeinschaft, wie sie von der Klägerin behauptet werde, bestehe zwischen den Beklagten nicht. Das Rechtsverhältnis, in welchem die beiden Brüder Rast zu einander stehen, sei einfach das zweier Miteigentümer. Wenn man aber auch annehmen wollte, daß eine landwirtschaftliche Gütergemeinschaft bestehe und bei einer solchen der eine Gemein¬ schafter den andern in Geschäften, welche die Gemeinschaft be¬ treffen, vertreten könnte, so müßte man dies im vorliegenden Falle gleichwohl verneinen, weil nach der Natur des in Frage stehenden Geschäftes diese Voraussetzung nicht zuträfe; denn die Eingehung einer Bürgschaft habe keinen Bezug auf den landwirt¬ schaftlichen Geschäftsbetrieb. Der Annahme sodann, daß J. Georg Rast sich individuell für sich selbst und für den Bruder habe verpflichten wollen, widerspreche der Wortlaut der Unterschrift. Aus demselben ergebe sich unzweifelhaft, daß J. Georg Rast nicht zwei Verpflichtungen habe eingehen wollen, eine individuelle und eine kollektive, sondern nur eine kollektive geriert. Bei Wegfall

der letztern könne daher nicht davon die Rede sein, daß nun die erstere gelte; denn für diese fehle ein entsprechender Wort¬ laut. I. Georg Rast hafte eventuell auch nicht auf Schadenersatz. Er habe sich weder als falscher Stellvertreter geriert, noch über¬ haupt der Klägerin einen Schaden verursacht; zudem wäre die Schadenersatzforderung verjährt, da sie nicht innerhalb Jahres¬ frist geltend gemacht worden sei. Der Klage stehe endlich die Einrede der mangelnden Substanzierung entgegen. Aus der Natur der Bürgschaft als eines accessorischen Schuldver¬ hältnisses folge prozessualisch, daß aus Bürgschaft nur in der Art wirksam geklagt werden könne, daß Thatsachen behauptet werden, welche eine Hauptschuld zu konstatieren geeignet sind. Die ganze Klageschrift enthalte aber keine Klagebehauptung, welche eine Hauptschuld des Wüest zu Gunsten der Klägerin zu begrün¬ den geeignet wäre. Eventuell sei die Klage verwirkt wegen unter¬ lassenen und verspäteten Regresses. Ersteres treffe zu gegenüber Ludwig Rast, der gar nie eine Konkursnachladung erhalten habe, letzteres gegen I. Georg Rast, der zwar eine Nachladung erhalten habe, aber so spät, daß es ihm nicht mehr möglich gewesen sei, an der ersten Gläubigerversammlung teilzunehmen. Den Beklagten sei dadurch an der wirksamen Verfolgung ihrer Rechte zur even¬ tuellen Schadloshaltung Nachteil erwachsen, wofür auf die Kon¬ kursakten verwiesen werde.

2. Die Vorinstanz stützt ihre eingangs angeführte Entscheidung auf folgende Erwägungen: Die Gebrüder Rast bilden eine sog. bäuerliche Gemeinderschaft; dieses Rechtsverhältnis sei im Kanton Luzern nach den gemeinrechtlichen Grundsätzen über Familien= und Erbrecht geregelt, und begründe nicht eine durchgreifende Güter¬ gemeinschaft, zumal neben dem gemeinschaftlichen Vermögen noch Sondervermögen der einzelnen Gemeinschaftsglieder bestehe. Die Gemeinderschaft stelle sich daher nicht als juristische Person dar, sondern vielmehr als eine Verbindung mehrerer physischer Personen zur Wahrung ihrer Interessen. Umfang und Inhalt der Ver¬ tretungsbefugnis bleiben beschränkt auf die zum ordentlichen Wirt¬ schafts= und Verwaltungsbetrieb der Gemeinderschaft gehörenden Geschäfte. Die Frage, ob J. Georg Rast durch die auf die Bürg¬ schaftsurkunde vom 4. Dezember 1896 gesetzte Unterschrift sich und seinen Bruder verpflichtet habe, sei hienach zu verneinen, einmal weil die Eingehung von Bürgschaften außer dem Bereich der Befugnisse des Gemeinschaftsvertreters falle, und ferner, weil der Beweis nicht erbracht sei, daß Martin Ludwig Rast seinen Bruder Johann Georg zur Eingehung von Bürgschaften autori¬ siert habe. Dagegen habe es zweifellos in der Absicht des Johann Georg Nast gelegen, sich persönlich zu verpflichten; hiefür sprechen in durchaus unzweideutiger Weise die Aussagen des Zeugen Brun eines glaubwürdigen Zeugen im Sinne von § 192 des C.=R.=V., wonach der Beklagte J. Georg Rast auf dem Büreau der Volks¬ bank erklärt habe, wenn der Bruder nicht wolle, so sei er der Bank noch gut genug für das Verbürgte. Auf Grund dieser Aussage, welche durch das Zeugnis des Verwalters Winiger unterstützt werde, sei die Unterschrift dahin zu interpretieren, daß sich J. Georg Rast auf alle Fälle individuell habe verpflichten wollen.

3. Nachdem die Vorinstanz das erste Klagebegehren der Klägerin abgewiesen hat, und gegen diese Entscheidung ein Rechtsmittel nicht ergriffen worden ist, ist die Frage, ob Martin Ludwig Rast durch den Bürgschaftsakt vom 4. Dezember 1896 der Klägerin gegen¬ über als Bürge und Selbstzahler verpflichtet worden sei, rechts¬ kräftig in verneinendem Sinne erledigt, und es erweist sich somit die Berufung des Vertreters der Gebrüder Rast, soweit sie im Namen des Martin Ludwig Rast erklärt worden ist, als gegen¬ standslos. Der Beurteilung des Bundesgerichtes unterliegt demnach nur die Klage gegen I. Georg Rast.

4. Was nun zunächst die Einreden der mangelnden Substan¬ zierung und der Verwirkung dieser Klage anbelangt, so erscheinen dieselben als offenbar unbegründet. Die Einrede der mangelhaften Substanzierung der Klage ist insoweit civilrechtlicher Natur und daher geeignet, mittelst der Berufung der Beurteilung des Bundes¬ gerichtes unterstellt zu werden, als es sich dabei um die Frage handelt, was für Thatsachen behauptet sein müssen, damit die sämtlichen materiellrechtlichen Voraussetzungen des erhobenen An¬ spruches in der Klage geltend gemacht seien. Sie gehört dagegen ausschließlich dem Prozeßrecht an, und entzieht sich gemäß Art. 57 O.=G. der Kognition des Bundesgerichtes, soweit sie sich darauf

stützt, daß die zum Klagefundament gehörigen Thatsachen nicht in der prozessualisch vorgeschriebenen Form vorgebracht worden seien. Nun sind aber sämtliche, zum Klagefundament der vor¬ liegenden Bürgschaftsklage erforderlichen Thatsachen behauptet, wenn geltend gemacht worden ist, daß der Beklagte sich für die Schuld, deren Bezahlung die Klägerin von ihm verlangt, als Bürge und Selbstzahler verbürgt habe. Dies ist in der Klage geschehen, so daß dieselbe daher genügend substanziert ist. Ob die Klägerin jene, das Klagefundament bildende Behauptung in der, nach dem kantonalen Prozeßrecht vorgeschriebenen Form aufge¬ stellt habe, ist nach dem Gesagten in der Berufungsinstanz nicht zu erörtern. Die Einrede der mangelnden Substanzierung der Klage erweist sich demnach als unbegründet. Dasselbe gilt von der Einwendung, die Klage sei verwirkt, weil die Klägerin dem Beklagten erst so spät eine „Nachladung“ zugestellt habe, daß es ihm nicht mehr möglich gewesen sei, an der ersten Gläubiger¬ versammlung teilzunehmen. Allerdings ist der Gläubiger gemäß Art. 510 O.=R. verpflichtet, sobald er von dem Konkurse des Hauptschuldners Kenninis erhält, die Bürgen davon zu benach¬ richtigen. Allein gesetzt, die Klägerin hätte diese Pflicht verletzt, so wäre nach Abs. 3 desselben Artikels die Bürgschaftsforderung keineswegs ohne weiteres verwirkt; die Klägerin würde ihre An¬ sprüche gegen den Beklagten nur soweit verloren haben, als diesem aus der behaupteten Unterlassung ein Schaden entstanden wäre. Daß dem Beklagten ein Schaden entstanden sei, hat jedoch der Beklagte in keiner Weise zu begründen versucht.

5. Die Frage nun, ob der Beklagte I. Georg Rast der Klä¬ gerin durch die Unterschrift, welche er auf die Bürgschaftsurkunde vom 4. Dezember 1896 gesetzt hat, persönlich als Bürge und Selbstzahler für die mit der Klage geltend gemachte Forderung verpflichtet worden sei, ist mit der Vorinstanz zu bejahen. Beide Parteien gehen darin einig, daß unter dem Ausdruck „Gebrüder Rast“ nicht die Bezeichnung eines durch die beiden Brüder Rast gebildeten besondern Rechtssubjektes zu verstehen sei, sondern daß damit zwei Rechtssubjekte, die physischen Personen J. Georg Rast und Martin Ludwig Rast genannt seien. Diesen Standpunkt hat namentlich auch stets der Beklagte I. Georg Rast eingenommen, und nicht nur die Behauptung der Klägerin, daß zwischen ihm und Martin Ludwig Rast eine Geschwistergemeinschaft bestehe, bestritten, sondern ausdrücklich erklärt, er habe durch die Beisetzung der fraglichen Unterschrift in seinem eigenen Namen und im Namen seines Bruders gehandelt. Die Unterschrift „per Ge¬ brüder Rast I. G. Rast“ will also nichts anderes sagen, als was mit einer Unterschrift ausgedrückt wäre, die lautete: „I. Georg Rast für mich und meinen Bruder.“ Hatte aber die Unterschrift diese Bedeutung, so hat der Beklagte I. G. Rast durch dieselbe auch erklärt, sich persönlich verpflichten zu wollen, wenn gleich nicht allein, so doch zusammen mit seinem Bruder, und es fragt sich daher bloß, in welchem Umfange er sich persön¬ lich verpflichtet habe, und inwieweit seine Verpflichtung durch den Umstand beeinflußt werde, daß laut rechtskräftigem Urteil der Vorinstanz der Bruder Martin Ludwig Rast durch die Unter¬ schrift nicht verpflichtet wurde. Aus der Bestimmung des Bürg¬ schaftsaktes, wonach derselbe in Kraft treten sollte, sobald 10 Bürgen unterzeichnet haben, ergibt sich, daß im Verhältnis der Bürgen zu einander ein jeder derselben nur mit einem Zehntel belastet sein wollte, und da der Bürgschaftsakt außer der Unter¬ schrift „per Gebrüder Rast“ noch 9 weitere Unterschriften trägt, besteht kein Zweifel, daß die Bürgschaft der Gebrüder Rast als einheitliche Verpflichtung gemeint war, in dem Sinne, daß die¬ selben (im Verhältnis der Bürgen unter einander) zusammen mit zu partizipieren und nicht etwa jeder von ihnen mit ¼ hatten. Gegenüber dem Gläubiger begründete aber jede Unterschrift für die ganze die solidarische Haftbarkeit des Unterzeichneten zusammen als Bürgschaftsschuld. Wenn daher die Brüder Rast Bürgen und Selbstzahler ihre Unterschrift, als eine der erforder¬ lichen 10 Unterschriften gaben, so berechtigten sie dadurch den Gläubiger, von ihnen zusammen den ganzen Betrag der ver¬ bürgten Schuld zu fordern. Die Unterschrift „Gebrüder Rast“ hatte somit gegenüber dem Gläubiger nicht etwa die Bedeutung zweier Bürgschaftsverpflichtungen, lautend auf je 10,000 Fr., sondern einer einheitlichen Bürgschaftsverpflichtung, lautend auf 20,000 Fr., wofür jeder der beiden Bürgen solidarisch haftete, wogegen allerdings, im Verhältnis der beiden Bürgen unter

einander, jeder nur mit der Hälfte an der zu zahlenden Summe partizipieren sollte. I. Georg Nast ist danach durch die Unter¬ schrift „Gebrüder Rast“ der Klägerin gegenüber als Bürge und Selbstzahler für den ganzen Betrag der Hauptschuld verpflichtet worden, es wäre denn, daß das Nichtzustandekommen einer Bürg¬ schaftsverpflichtung seines Bruders bewirkt hätte, daß auch e selbst nicht verpflichtet wurde, oder wenigstens nicht in dem vollen Umfange. Der Umstand, daß die Unterschrift für Martin Ludwig Rast nicht verbindlich war, konnte jedoch für I. Georg Rast nur dann befreiend wirken, wenn dieser die Bürgschaft unter der Be¬ dingung eingegangen war, daß neben ihm auch Martin Ludwig Rast bürge. An eine solche Bedingung ist nun aber die Bürg¬ schaftsverpflichtung des J. Georg Rast nicht geknüpft worden. Wie das Bundesgericht bereits in seiner Entscheidung in Sachen Lötscher gegen Ganz (Amtl. Samml. der bundesger. Entsch.,

d. XXI, S. 802) ausgesprochen hat, reicht die Thatsache allein, daß eine Bürgschaft gemeinsam mit andern Bürgen eingegangen worden ist, nicht gin, um die Annahme zu begründen, die Bürg¬ schaft sei an die Bedingung geknüpft, daß sämtliche übrigen Bürg¬ schaftsverpflichtungen gültig seien. Um sich zu seiner Befreiung darauf berufen zu können, daß Martin Ludwig Rast nicht Bürge geworden sei, müßte der Beklagte J. Georg Rast daher darthun können, daß er erklärt habe, sich nur für den Fall verpflichten zu wollen, als auch Martin Ludwig Rast als Bürge verpflichtet sei; eine solche Erklärung ist jedoch weder in dem Bürgschaftsakt enthalten, noch sonst in den Akten nachgewiesen. Im Gegenteil stellt die Vorinstanz fest, der Beklagte I. G. Rast habe auf dem Bureau der Volksbank erklärt, wenn der Bruder nicht wolle, so sei er der Bank noch gut genug für das Verbürgte. Aus dieser Erklärung, die der Beklagte abgab, als er bereits wußte, daß Martin Ludwig Rast eine Bürgschaftsverpflichtung nicht aner¬ kenne, geht deutlich hervor, daß der Beklagte selbst nicht der An¬ sicht war, daß seine Bürgschaft mit derjenigen seines Bruders stehe und falle, sondern daß er sich auch für den Fall als-Bürge verpflichtet betrachtete, als der Bruder nicht haftbar war. Der Beklagte kann sich endlich auch nicht etwa darauf berufen, daß er sich bei Eingehung seiner Bürgschaftsverpflichtung in einem Irrtum über den Umfang der versprochenen Bezahlung befunden habe; denn in Beziehung auf den Umfang seiner Bürgschafts¬ verpflichtung machte es keinen Unterschied, ob neben ihm sein Bruder als Mitbürge verpflichtet war oder nicht; dagegen kam es hierauf allerdings an rücksichtlich der ökonomischen Folgen der eingegangenen Verpflichtung, indem, wenn der Bruder neben ihm Bürgschaft leistete, der Beklagte sich für die Hälfte der zu zahlen¬ den Bürgschaftssumme an diesen halten konnte. Wenn aber der Beklagte die Bürgschaft in dieser Voraussetzung eingieng, und dieselbe sich als irrig erwies, so handelte es sich hiebei lediglich um einen Irrtum im Beweggrunde, der nach Art. 21 O.=R. die Verbindlichkeit des Vertrages nicht hinderte. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen, und das an¬ gefochtene Urteil des Obergerichtes des Kantons Luzern in allen Teilen bestätigt.