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17. Entscheid vom 24. Januar 1899 in Sachen Konkursamt Biel. Art. 242 Betr.-Ges. Die Klagefrist kann nur dann angesetzt werden, wenn sich die Konkursverwaltung im Besitze der streitigen Gegenstände befindet. I. Am 3. Dezember 1896 wurde über Domenico Botta in Biel der Konkurs eröffnet. Während der Dauer desselben erfuhr das als Konkursverwaltung bestellte Konkursamt Biel, daß der Gemeinschuldner im Kanton Tessin Liegenschaften besitze oder be¬ sessen habe, die ihm von seinem Vater erbsweise angefallen feien. Damit verhielt es sich folgendermaßen: Dem Domenico Botta war in der Teilung, die er mit seinen Geschwistern über den väterlichen Nachlaß am 11. Januar 1895 abgeschlossen hatte, ein Anteil an den in Genestrerio, Kantons Tessin, befindlichen Liegenschaften des Erblassers zugeschieden worden. Diesen Anteil hatte aber Giovanni Botta als Vertreter seines Bruders Domenico laut Vertrag am 6. Oktober 1896 der Schwester Maria Botta in Genestrerio verkauft; für den Kaufpreis war im Vertrags¬ instrument quittiert worden. Eine Übertragung des Liegenschafts¬

ankeils, das heißt eine Anmerkung des Kaufvertrages im Grund¬ buche, scheint laut Bescheinigung des Gemeinderates von Genestrerio nicht stattgefunden zu haben. Der Konkursbeamte von Biel wandte ch nun, nachdem er von diesen Verhältnissen Kenntnis erhalten hatte, zunächst mit Zuschriften vom 23. September und 10. No¬ vember 1897 direkt an die Maria Botta, um ihr auseinander¬ zusetzen, daß er den mit ihrem Bruder Domenico abgeschlossenen Kaufvertrag als ungültig betrachte; daran anschließend wurde der Maria Botta der Vorschlag gemacht, sie möge den auf den Anteil ihres Bruders fallenden Betrag nach Mitgabe der Kataster¬ schatzung in die Masse einbezahlen, ansonst gegen sie auf dem Prozeßwege werde vorgegangen werden. Die Maria Botta gab auf die beiden Briefe keine Antwort. Das Konkursamt Biel ersuchte hierauf mit Zuschrift vom 9. Dezember 1897 das Kon¬ kursamt Mendrisio, es möchte das Nötige thun, um die Liqui¬ dation zwischen den Geschwistern Botta zum Abschlusse zu bringen, sei es, daß die Maria Botta den Gegenwert des Anteils des Domenico sofort bezahle, oder daß der Kaufvertrag zwischen Domenico und Maria Botta nichtig erklärt und die Steigerung über den Anteil des Domenico ausgeschrieben werde. Auf eine Anfrage des Konkursamtes Mendrisio erklärte dann dasjenige von Biel mit Schreiben vom 7. Januar 1898, daß es die Immobilien, das heißt den Anteil des Domenico Botta zur Masse gezogen habe, und daß eine Betreibung nicht nötig sei. Es fügte bei: Wenn Maria Botta den Anteil vindiziere, so werde die Vindikation bestritten und es werde vorgezogen, gemäß Art. 242 des Betreibungsgesetzes vorzugehen. Immerhin werde die Bestrei¬ tung zurückgezogen, wenn Maria Botta den Betrag der Kataster¬ schatzung der Immobilien erlege. Demgemäß wurde dem Konkurs¬ amt Mendrisio aufgetragen, die Maria Botta zur Bezahlung des betreffenden Betrages (532 Fr.) aufzufordern und, falls sie nicht zahlen wolle, ihr eine Frist nach Art. 242 des Betreibungs¬ gesetzes anzusetzen. Diesen Weisungen entsprach das Konkursamt Mendrisio mittelst Zuschrift an Maria Botta vom 19. Januar

1898. Diese ließ die ihr zur Zahlung des Gegenwertes und zur Klageanhebung gesetzten Fristen unbenützt verstreichen. Am 23. April 1898 beauftragte sodann das Konkursamt Biel dasjenige von Mendrisio mit der unverzüglichen Anordnung der Steigerung über den Anteil des Domenico Botta unter Beifügung eines Katasterauszuges. Bevor diesem Auftrage stattgegeben wurde, er¬ suchte das Konkursamt Mendrisio die untere kantonale Aufsichts¬ behörde um Weisung gemäß Art. 132 des Betreibungsgesetzes. Die Maria Botta wurde dabei über die Angelegenheit einvernommen; dieselbe erklärte, daß sie mit ihrem Bruder Domenico kein ge¬ meinsames Vermögen besitze und daß dieser in Genestrerio weder individuelles, noch gemeinsames Eigentum habe. Auf Drängen des Konkursamtes Biel ordnete dann das Konkursamt Men¬ drisio die Steigerung an, die im Amtsblatt vom 17. Juni 1898 publiziert wurde; es wurde darin einfach der unausgeschiedene Erbteil des Domenico Botta am Nachlasse seines [Vaters zur Versteigerung ausgeschrieben. Der Maria Botta wurde die Stei¬ gerung am 21. Juni angekündigt. II. Mit Zuschrift vom 26. Juni 1898 erhob Maria Botta beim Gerichtspräsidenten von Mendrisio als untere Aufsichtsbehörde Beschwerde und verlangte Aufhebung der Steigerungsankündigung und Verweisung der Parteien vor das Gericht. Das Konkursamt Biel antwortete uneinläßlich, da sich die Beschwerde gegen das Konkursamt Mendrisio richte und da es selbst den Tessiner Auf¬ sichtsbehörden nicht unterstehe. Das Konkursamt Mendrisio berief sich darauf, daß es im Auftrage des Konkursamtes Biel gehan¬ delt habe und bestritt daher die Kompetenz der Tessiner Aufsichts¬ behörden. Der Gerichtspräsident von Mendrisio erklärte die Be¬ schwerde der Maria Botta für begründet und hob die Steigerungs¬ ankündigung auf. Und mit Entscheid vom 17. Oktober 1898 wies die obere Aufsichtsbehörde des Kantons Tessin einen vom Konkursamt gegen den erstinstanzlichen Entscheid eingereichten Rekurs ab. Mit Bezug auf die Kompetenz der Tessiner Behör¬ den wurde darauf abgestellt, daß die fraglichen Liegenschaften im Kanton Tessin gelegen seien, daß sich die Amtsgewalt des Kon¬ kursamtes Biel auf diese nicht erstrecke und daß es sich deshalb der Vermittlung des Konkursamtes Mendrisio habe bedienen müssen, das der Aufsicht der Tessiner Behörden unterstehe. In der Sache beruht der kantonale Entscheid im wesentlichen darauf daß die Maria Botta sich im Gewahrsam und gemäß dem Kauf¬

vertrage mit ihrem Bruder auch im rechtlichen Besitz der fraglichen Liegenschaften befunden habe, daß dieselben anderseits nicht in das Inventar über die Aktiven des Domenico Botta aufgenommen worden seien und daß deshalb nicht nach Art. 242 des Betrei¬ bungsgesetzes habe vorgegangen werden dürfen, daß vielmehr Maria Botta habe abwarten können, bis sie vor den Tessiner Gerichten mit den geeigneten Rechtsmitteln belangt würde. III. Gegen den Entscheid der oberen kantonalen Aufsichts¬ behörde hat das Konkursamt Biel den Nekurs an das Bundes¬ gericht ergriffen, weil die Tessiner Aufsichtsbehörden zur Auf¬ hebung der vom Konkursamt Biel ausgehenden Anordnungen nicht kompetent seien. Es wird deshalb um Aufhebung des ange¬ fochtenen Entscheides nachgesucht. Die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer zieht in Erwägung:

1. Artikel 242 des Betreibungsgesetzes lautet: „Die Konkurs¬ „verwaltung verfügt über die Herausgabe von Sachen, welche „von einem Dritten als Eigentum angesprochen werden. „Hält die Konkursverwaltung den Anspruch für unbegründet, „so setzt sie dem Dritten eine Frist von zehn Tagen zur An¬ „hebung der Klage an; wird die Frist nicht eingehalten, so gilt „der Anspruch als verwirkt.“ Die Bestimmung bezieht sich, wie ohne weiteres aus ihrem Wortlaute sich ergibt, nur auf solche Gegenstände, die sich in der Verfügungsgewalt der Konkursver¬ waltung befinden. Nur in Hinsicht auf solche Gegenstände kann von einer „Herausgabe“ an Dritte gesprochen werden, und nur hinsichtlich solcher ist es nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen lässig, daß der Drittansprecher zur Klage provoziert werde. Die Bestimmung bezieht sich ferner nur auf solche Gegenstände, die von einem Dritten als Eigentum angesprochen werden; sie schreibt vor, wie sich die Konkursverwaltung einem solchen Anspruch gegenüber zu verhalten habe, und weist sie an, falls sie den An¬ spruch für begründet hält, die Sache herauszugeben, andernfalls aber dem Ansprecher eine Frist von zehn Tagen zur Klageer¬ hebung zu setzen. Für den Fall, daß die Frist nicht eingehalten wird, erklärt das Gesetz den Anspruch als verwirkt. Ob diese Folge eingetreten sei, werden, da es sich um eine materiellrechtliche Frage handelt, im Streitfalle in letzter Linie die Gerichte entscheiden haben.

2. Im vorliegenden Falle nun waren zweifellos die Voraus¬ setzungen zur Ansetzung einer Klagefrist an die Maria Botta nach Art. 242, Abs. 2 des Betreibungsgesetzes nicht vorhanden. Einmal befanden sich die Sachen, die die Konkursverwaltung die Masse beansprucht, nicht in ihrer Verfügungsgewalt. Die Konkursverwaltung im Konkurse des Domenico Botta hat nie auch nur behauptet, daß dem Gemeinschuldner der Gewahrsam an denselben zugestanden und daß dieser auf sie übergegangen sei. Es liegt auch nicht etwa der Fall des bestrittenen Gewahr¬ sams vor. Sodann hat, was mit dem ersten Punkte zusammen¬ hängt, nicht die Maria Botta einen Anspruch an die Konkurs¬ masse erhoben. Vielmehr verlangte die letztere etwas von ihr heraus. Und zwar machte die Konkursverwaltung ursprünglich nicht einmal einen Eigentumsanspruch geltend, sondern sie drohte der Maria Botta mit einer Anfechtungsklage und machte ihr gleichzeitig einen Vergleichsvorschlag. Und nun ist vollständig klar, daß diese Ansprüche, wenn sie bestritten wurden, durch die Konkursverwaltung eingeklagt und zur Anerkennung gebracht werden mußten und daß alle Voraussetzungen zur Klageprovo¬ kation nach Art. 242, Abs. 2 des Betreibungsgesetzes mangelten. Unter solchen Umständen konnten die Rechte der Maria Botta durch die Ansetzung einer Klagefrist und die Versäumung der¬ selben in keiner Weise berührt werden, wie denn auch die Ge¬ richte an die völlig ungesetzliche Verfügung der Konkursverwaltung beim endgültigen Entscheide nicht gebunden waren (vergl. Amtl. Samml., Bd. XXIV, I. Teil, Seite 489)*. Wird hievon ausge¬ gangen, so ist zu sagen, daß sich die Maria Botta auch noch der Versteigerung des fraglichen Liegenschaftsanteils, die unter der unzutreffenden Voraussetzung der Verwirkung ihrer Ansprüche an¬ geordnet worden war, widersetzen konnte, und daß die Aufsichts¬ behörden das Recht und die Pflicht hatten, eine Maßnahme zu verhindern, die auf der haltlosen Grundlage der rechtlichen Wirk¬ samkeit der Fristansetzung beruhte. Und zwar stand dieses Recht

auch den tessinischen Aufsichtsbehörden zu, da ein ihnen unter¬ stelltes Amt zur Ausführung der völlig ungesetzlichen Anord¬ nungen der Konkursverwaltung des Domenico Botta Hand ge¬ boten hatte. Demnach hat die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer erkannt: Der Rekurs wird im Sinne der Motive abgewiesen.