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114. Urteil vom 22. November 1899 in Sachen Levy gegen Heß & Cie. Anfechtungsklage. — Verhältnis des Art. 289 Betr.-Ges. zu Art. 81 Org.-Ges. — Art. 287 Betr.-Ges. Begriff der « Ueberschuldung.» Beweis der Nichtkenntnis der Vermögenslage des Schuldners. — Art. 288 eod. A. Der Kaufmann Karl Hildebrand betrieb in Bischofszell und Lichtensteig eine Warenhandlung. Seinen Wohnsitz hatte er bis Mitte Juli 1897 in Bischofszell; um jene Zeit siedelte er nach Lichtensteig über. Am 18. Dezember 1897 wurde ihm eine Nachlaßstundung von zwei Monaten gewährt. Nach der Aufstel¬ lung in dem von ihm vorgeschlagenen Nachlaßvertrag betrugen damals die Passiven 29,572 Fr. 52 Cts., denen Aktiven — fast ausschließlich Warenvorräte — im Werte von 20,521 Fr. 95 Cts. gegenüberstanden. Der Schuldner bot seinen Gläubigern, soweit ihre Forderungen nicht privilegiert oder pfandversichert waren, 40 % ihrer Guthaben. Der Nachlaßvertrag kam nicht zu stande, und am 19. Februar 1898 wurde über Hildebrand der Konkurs er¬ öffnet. Darin wurden Forderungen im Betrage von 37,036 Fr. 50 Cts. zugelassen; der Nettoertrag der Aktiven betrug 18,042 Fr. 90 Cts., wovon 15,684 Fr. 15 Ets. grundversicherten und p. vilegierten Forderungen zugeteilt wurden, während auf die Gläu¬ biger der 5. Klasse ein Betreffnis von 15½ % entfiel. Unter den Aktiven erscheint außer dem Erlös aus dem Warenlager und aus den Buchausständen auch der Erlös einiger Wertschrif¬ ten, die in der Bilanz des Nachlaßvertrages nicht figurieren; an denselben wurde der thurgauischen Kantonalbank, Filiale Bischofs¬ zell, Faustpfandrecht für eine im Nachlaßvertrage ebenfalls nicht erscheinende Forderung von 5917 Fr. 20 Cts. eingeräumt. Ferner fehlt im Nachlaßvertrag eine unter die Konkurspassiven aufge¬ nommene Forderung der thurgauischen Hypothekenbank in Kreuz¬ lingen von 2500 Fr., für welche die Mutter des Schuldners als Mitschuldnerin und zwei Bürgen hafteten. Anderseits wurde eine Ansprache der Mutter des Schuldners, Frau Bertha Hildebrand, die im Nachlaßvertrag mit 9250 Fr. figuriert, im Konkurse nur mit 6750 Fr. aufgenommen, welche Differenz offenbar davon herrührt, daß in den 9250 Fr. die eventuelle Regreßforderung der Ansprecherin als Mitschuldnerin für die Forderung der thur¬ gauischen Hypothekenbank inbegriffen war. Die Frauengutsforde¬ rung ist im Nachlaßvertrag mit 5731 Fr. 35 Cts., im Konkurse mit 6207 Fr. aufgeführt. Im übrigen sind die Hauptpassiv= und Aktivposten in der Nachlaß= und in der Konkursbilanz ungefähr die nämlichen. B. Im Konkurse meldete I. Levy=Sonneborn in Zürich eine Forderung von 1894 Fr. für Warenlieferungen an, und erhielt dafür in Klasse 5 auf 293 Fr. 55 Cts. fruchtbare Anweisung mit dem Rest wurde er zu Verlust gewiesen. Als Gläubiger wurden ferner zugelassen: H. Heß & Cie. in Amrisweil für eine teils aus Warenlieferungen, teils aus einem Darlehensgeschäft herrührende Forderung von 7286 Fr. 20 Cts. Die Gläubiger machten dafür gemäß Faustpfandvertrag vom 1. Juli 1897 das Faustpfandrecht an einer größern Quantität Waren geltend. Das Faustpfandrecht wurde von der Konkursverwaltung anerkannt. Danach erhielten H. Heß & Cie. zunächst auf den Nettoerlös der Faustpfänder, der 6426 Fr. 25 Ets. betrug, Anweisung; der ungedeckte Betrag ging in Klasse 5 mit 133 Fr. 30 Cts. zu Teil, für den Rest zu Verlust. C. Der Eingang des Faustpfandvertrages vom 1. Juli 1897 lautet: „H. Heß & Cie. in Amrisweil bezahlen heute an Karl „Hildebrand in Bischofszell, um ihm das Nachkommen seiner „Verpflichtungen zu erleichtern, die Summe von 2000 Fr., so „daß seine ganze Schuld 7572 Fr. 45 Cts. beträgt (ohne Zins). „C. Hildebrand verpflichtet sich, diese Summe von heute an, „beziehungsweise von der Verfallzeit der Fakturen an, zu 5 ¼ „zu verzinsen und giebt bis zur gänzlichen Abbezahlung nach¬ „stehende Waren im Betrage von rund 10,000 Fr. in Faust¬ „pfandrechten zu Handen H. Heß & Cie. u. s. w.“ Es wurde dann stipuliert, daß C. Hildebrand an die Ordre von H. Heß & Cie. bestimmte Accepte gebe, die er pünktlich ein¬ zulösen versprach, und schließlich vereinbart, daß die Schuld ohne

weiteres in ihrem ganzen Umfange fällig sei, wenn die Faust¬ pfänder nicht zur vorgeschriebenen Zeit in den Besitz von H. Heß & Cie. gelangen, oder den Gesamtbetrag von 10,000 Fr. laui Fakturen nicht erreichen, oder die Accepte nicht eingelöst werden. Infolge dieses Vertrages sind dann von Hildebrand den Gläu¬ bigern H. Heß & Cie. Waren im Fakturenwerte von gegen 10,000 Fr. übergeben worden. D. J. Levy=Sonneborn leitete, nachdem er sich von der Kon¬ kursverwaltung die daherigen Rechte gemäß Art. 260 Betr.=Ges. hatte abtreten lassen, gegen H. Heß & Cie. vor dem Bezirks¬ gericht Bischofszell Klage ein mit dem Begehren, der zwischen den Beklagten und Karl Hildebrand am 1. Juli 1897 abgeschlossene Faustpfandvertrag und die gemäß demselben erfolgte Faustpfand¬ bestellung seien als anfechtbar zu erklären; Beklagte seien daher pflichtig, den Erlös der Faustpfänder herauszugeben, in dem Sinne, daß daraus vorab die klägerische Verlustforderung, sowie die erlaufenen Kosten zu decken seien. Der Kläger berief sich auf Art. 287 Ziff. 1 und auf Art. 288 Betr.=Ges. und behaup¬ tete, am 1. Juli 1897 sei Hildebrand überschuldet gewesen und die Beklagten hätten seine Lage gekannt, bezw. seine Begünsti¬ gungs= und Benachteiligungsabsicht erkennen müssen. Die Beklag¬ ten erhoben zunächst gegenüber der Klage aus Art. 287 den Einwand, daß die angefochtene Handlung weiter als sechs Monate vor die Konkurseröffnung zurückreiche. Ferner wurde bestritten, daß Hildebrand am 1. Juli 1897 überschuldet gewesen sei und geltend gemacht, daß jedenfalls die Beklagten dies nicht gewußt hätten. Unter keinen Umständen könne die Bestellung eines Faust¬ pfandes für das Darlehen, das eine neue Schuld gewesen sei, angefochten werden. Durch Zwischenurteil vom 2. Januar 1899 verwarf das Bezirksgericht Bischofszell den gegen die Anwendbar¬ keit des Art. 287 gerichteten Einwand, weil die Zeit der Nach¬ laßstundung bei Berechnung der sechsmonatlichen Frist nicht mit¬ zähle; es wurde demnach beschlossen, es sei auf dem Wege der Aktenvervollständigung durch Zeugen und Urkunden, eventuell durch Expertise zu erheben, ob Hildebrand am 1. Juli 1897 überschul¬ det war und ob die Beklagtschaft die Vermögenslage des Schuld¬ ners damals nicht kannte. Nachdem über diese Punkte eine Be¬ weisführung stattgefunden hatte, wies das Bezirksgericht unterm

13. Mai 1899 die Klage ab. Der Kläger zog dieses Urteil an das Obergericht des Kantons Thurgau weiter, vor dem er seine Klagsbegehren aufnahm, während die Beklagten auf Abweisung der Appellation und Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils an¬ trugen. Das Obergericht trat auf die Frage, ob das angefochtene Geschäft innerhalb der 6 Monate des Art. 287 abgeschlossen worden sei, nicht ein und erkannte im übrigen, in Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils, unterm 29. September 1899: Sei die Rechtsfrage verneinend entschieden. E. Gegen das obergerichtliche Urteil hat der Kläger die Be¬ rufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, es sei in Aufhebung desselben die Klage gutzuheißen. Der Vertreter der Beklagten schloß auf Abweisung der Beru¬ fung und Bestätigung des angefochtenen Urteils. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. (Kompetenz des Bundesgerichts bejaht, unter Hinweis auf A. S., XIX, S. 445 Erw. 2.) gleicher

2. In Anfechtungssachen ist das Bundesgericht in Weise an die thatsächlichen Feststellungen der kantonalen Gerichte gebunden, wie in allen übrigen Streitigkeiten, über die es als wonach Berufungsinstanz zu urteilen hat. Art. 289 Betr.=Ges der Richter bei Anwendung der Art. 286—288 unter Würdi¬ gung der Umstände nach freiem Ermessen zu urteilen hat, schränkt die Wirksamkeit des Art. 81 Organis.=Ges. nicht ein: Die Be¬ stimmung richtet sich gegen die formalen Beweisregeln der kanto¬ nalen Prozeßgesetze, von deren Beobachtung sie den kantonalen Richter enbindet, ja die sie ihm anzuwenden verbietet. Das Bun¬ desgericht hat darüber zu wachen, daß diese Vorschrift von den kantonalen Gerichten beobachtet werde, und es kann deren Mi߬ achtung einen Grund zur Anfechtung des kantonalen Urteils bil¬ den. Für das Bundesgericht selbst aber gilt die Regel hinsichtlich thatsächlicher Feststellungen nur soweit, als ihm überhaupt eine selbständige Prüfung des Aktenmaterials zukommt, d. h. innerhalb des Rahmens von Art. 82 Abs. 1 Organis.=Ges., während an der aus gerichtsorganisatorischen Gründen in Art. 81 Organis.¬ Ges. statuierten Gebundenheit des Bundesgerichts bezüglich des

kantonalen Thatbestandes die prozessuale Regel der freien Würdi¬ gung aller Umstände nichts ändert (vgl. Amtl. Samml., Bd. XIX, S. 569 und bezüglich des ähnlich lautenden Art. 11 des Eisen¬ bahnhaftpflichtgesetzes ibid. S. 189).

3. Art. 287 Betr.=Ges., auf den die Klage sich in erster Linie stützt, nimmt unter den positiven Normen des schweizerischen An¬ fechtungsrechts nicht nur äußerlich, sondern auch seinem Inhalte nach eine Mittelstellung ein..... Zwischen die Schenkungspauliana des Irt. 286 und die Deliktspauliana des Art. 288 schiebt sich die in Art. 287 normierte Anfechtungsklage die Überschuldungs¬ pauliana — als Mittelding ein. Es werden hier, ähnlich wie in Art. 286, einzelne bestimmte Rechtshandlungen des Schuldners nämlich solche, durch welche einem Gläubiger Sicherung oder Befriedigung gewährt wird, auf die er nicht oder noch nicht oder nicht in der Art Anspruch hatte, als anfechtbar erklärt, wenn sie innerhalb der letzten 6 Monate vor der Pfändung oder Konkurs¬ eröffnung vorgenommen wurden; immerhin nur für den Fall, daß der Schuldner im Zeitpunkt der Vornahme bereits überschul¬ det war. Mit dem Nachweis dieser Erfordernisse hat dann aber der Anfechtungskläger seiner Behauptungs= und Beweispflicht genügt. Der Nachweis einer Benachteiligungs= oder Begünsti¬ gungsabsicht des Schuldners sowie der Kollusion des Dritten wird nicht verlangt. Ob das Gesetz auf dem Gedanken beruhe, daß die fraudulöse Absicht bei den in Art. 287 genannten Rechts¬ handlungen vermutet werde, oder ob der Grundgedanke nicht viel¬ mehr der sei, daß durch gewisse Geschäfte, die erfahrungsgemäß häufig vor dem ökonomischen Zusammenbruch des Schuldners vorkommen und dann regelmäßig zum Nachteil der übrigen Gläu¬ biger ausschlagen, wenn sie thatsächlich erst innert bestimmter Frist vor der Pfändung oder Konkurseröffnung vorgenommen worden sind, das Recht der Gläubiger auf gleich= bezw. gesetz¬ mäßige Befriedigung aus dem Vermögen des Schuldners nicht beeinträchtigt werden dürfe, kann dahingestellt bleiben. Denn wenn man auch — wofür aus der Enstehungsgeschichte der Bestim¬ mung schwerwiegende Argumente gewonnen werden könnten — annehmen wollte, es handle sich um einen speziell normierten Anwendungsfall des Art. 288, um eine Unterart der Delikts¬ pauliana, so ist doch nicht zu bestreiten, daß in der zum Gesetz gewordenen Fassung, die in erster Linie maßgebend sein muß, die Bestimmung sich dem zweiten System, auf welchem Art. 286 be¬ ruht, nähert. Insbesondere ist der Gedanke einer Präsumtion der bösen Absicht des Schuldners nirgends zum Ausdruck gelangt, auch nicht in der Weise, daß dem Anfechtungsbeklagten die Mög¬ lichkeit eröffnet wäre, die Klage durch den Beweis unwirksam zu machen, daß eine solche Absicht beim Schuldner nicht vorgewaltet habe. Es genügt nach dem Gesetz der objektive Nachweis, daß die Hand¬ lung innert 6 Monaten vor der Pfändung oder Konkurseröff¬ nung vorgenommen wurde und daß damals der Schuldner bereits überschuldet war. Allerdings hat nun das Gesetz in diese sonst rein auf objektiven Thatbestandsmerkmalen aufgebaute Regelung der Anfechtungsklage nach Art. 287 auch ein subjektives Moment hineingetragen, indem nach dem Schlußsatz dieses Artikels die Anfechtung ausgeschlossen ist, wenn der Begünstigte beweist, daß er die Vermögenslage des Schuldners nicht gekannt hat. Insofern enthält die Klage des Art. 287 in ihrer positiven Normierung auch ein der Deliktspauliana des Art. 288 entnommenes Element. Allein es ist zu beachten, daß das Gesetz nicht von einem Nach¬ weis des guten Glaubens oder von der Unkenntnis der Benach¬ teiligungs= oder Begünstigungsabsicht spricht, sondern das Beweis¬ thema des Beklagten dahin formuliert, daß er die Vermögens¬ lage des Schuldners, d. h. einen objektiv feststellbaren Zustand, nicht gekannt habe. Daraus folgt, daß die Frage der fraudulösen Absicht in den Fällen des Art. 287 nur bei der Feststellung des Kreises der danach der Anfechtung unterworfenen Rechtshandlun¬ gen eine Rolle spielen, daß aber sonst weder von einer Präsum¬ tion dieser Absicht, noch davon gesprochen werden kann, daß der letzte Absatz des Artikels dem Beklagten die Möglichkeit gebe, eine solche Präsumtion, soweit sie sich gegen ihn richten würde, zu erstören. Vielmehr kann nach der Fassung des Gesetzestextes der Sinn der letztern Bestimmung nur der sein, daß demjenigen, welcher mit seinem Schuldner eines der in dem Artikel genannten, eigenartigen und außergewöhnlichen Geschäfte abschließt, zugemutet wird, daß er mit Rücksicht auf die möglicherweise damit verbun¬ dene Schädigung der Gläubiger die Vermögenslage des Schuld¬

ners ins Auge fasse, und daß das Geschäft mit dem Mangel der Anfechtbarkeit behaftet ist, wenn es eingegangen wurde, trotzdem der Begünstigte schon beim Abschluß wußte, daß der Schuldner schlecht stand. Dabei wird die Wirksamkeit der Anfechtungsklage, die durch die Einführung dieses subjektiven Elementes wesentlich geschwächt ist, faktisch dadurch wiederum gestärkt, daß dem Be¬ günstigten die Beweislast für die Unkenntnis der mißlichen Lage des Schuldners auferlegt ist.

4. Wird von diesen allgemeinen Gesichtspunkten aus geprüft, ob im vorliegenden Falle die Klage aus Art. 287 begründet sei, so ist zunächst nicht bestritten, daß das angefochtene Geschäft, so¬ weit das Pfandrecht für die Forderung aus Warenlieferungen bestellt wurde, unter die nach Ziff. 1 des genannten Artikels als anfechtbar erklärten Rechtshandlungen gehört, indem damit zur Sicherstellung einer Verbindlichkeit, deren Erfüllung sicherzustellen der Schuldner nicht schon früher verpflichtet war, ein Pfandrecht begründet wurde, während allerdings diese Voraussetzung — wie übrigens ebenfalls nicht streitig ist — nicht zutrifft, soweit die Faustpfandbestellung für das Darlehen erfolgte. Was dann die Frage betrifft, ob die Faustpfandbestellung in die kritischen 6 Monate siel, so kann auf dieselbe das Bundes¬ gericht aus prozessualischen Gründen nicht eintreten (nämlich des¬ halb, weil diese Einrede durch Zwischenentscheid vom 2. Januar 1899 eine selbständige Erledigung gefunden hat und die Beklagten hiergegen nicht appelliert haben, ein Entscheid der obern kantona¬ len Instanz darüber also nicht vorliegt). Fragt es sich weiter, ob die Vorinstanzen mit Recht angenom¬ men haben, daß Hildebrand bei der Faustpfandbestellung nicht überschuldet gewesen sei, bezw. daß dafür der Beweis nicht er¬ bracht sei, so ist zunächst zu bemerken, daß man es dabei nicht mit einer reinen Thatfrage zu thun hat, bezüglich deren das Bundesgericht an die Feststellung der Vorinstanz gebunden wäre, daß vielmehr in erster Linie zu prüfen ist, ob diese von einer richtigen Auffassung über den Begriff der Überschuldung, wie er dem Art. 287 zu Grunde liegt, ausgegangen sei. Dies muß nun jedenfalls mit Bezug auf diejenigen Urteilsgründe, die die Vor¬ instanz selbst als ausschlaggebend bezeichnet, verneint werden. Es wird da ausgeführt: Nach thurgauischem ehelichem Güterrecht habe der Mann, welcher, wie Hildebrand, in Gütergemeinschaft lebt, die unbeschränkte Dispositionsbefugnis über alles, was die Frau in die Ehe bringt. Jener werde daher das Frauengut eher als ein Aktivum, als einen Teil seines Vermögens, statt als Passivum betrachten, wenn auch andererseits im Betreibungs¬ oder Konkursverfahren der Frau allerdings eine Forderung hier¬ für zustehe. Im weitern habe nicht bestritten werden können, daß Hildebrand der einzige Sohn einer begüterten Mutter sei. Es sei daher für ihn ebenfalls nahe gelegen, daß er die von ihr erhalte¬ nen Beträge im Umfange von annähernd 10,000 Fr. nicht als ein Darlehen betrachtete, sondern vielmehr als Vorempfangenes, welches nicht zurückzuerstatten, sondern nur bei der Erbteilung dereinst in Anrechnung zu bringen sei, obwohl auch diese Post in seinem Konkurse dann als Passivum figuriert habe. Nehme man nun diese beiden Posten, welche zusammen den Betrag von 15,000 Fr. ausmachen, so erkläre sich dadurch auch die Erhöhung der Passiven in diesem Umfange im nachfolgenden Konkurse. Diese Erwägungen beruhen auf einer Verkennung des Begriffs der Überschuldung im Sinne des Art. 287 Betr.=Ges. Das Wort „überschuldet“ bezeichnet denjenigen Zustand des Schuldners, in dem die in seinem Vermögen befindlichen Aktiven die daraus zu befriedigenden Passiven nicht erreichen. Ob dieser Zustand vorhan¬ den sei, muß sich offenbar nach den Verhältnissen beurteilen, wie sie objektiv im kritischen Momente vorlagen, und subjektive Ge¬ sichtspunkte können dabei nicht in Betracht fallen. Allerdings formulieren der französische und der italienische Text des Gesetzes das Erfordernis der Überschuldung dahin, daß sie sagen, es seien die fraglichen Rechtshandlungen anfechtbar, wenn sie von einem débiteur insolvable, debitore in stato d’insolvenza vorgenom¬ men worden sind, woraus geschlossen werden könnte, daß es auf die mehr von subjektiven Momenten abhängige Zahlungsunfähig¬ keit oder Zahlungseinstellung ankomme. Allein bis zu der letzten, dem ursprünglichen Zweck nach eigentlich bloß redaktionellen Be¬ reinigung der Gesetzesvorlage lauteten der französische und der italienische Text mit dem deutschen übereinstimmend dahin, daß die Rechtshandlungen desjenigen Schuldners anfechtbar seien, « qui

était au-dessous de ses affaires » bezw. daß der Beweis genüge « che il debitore era già oberato. » Es ist danach unbedenklich auf den deutschen Text abzustellen (vgl. auch Amtliche Samml., Bd. XXII, S. 210 f. und Bd. XIX, S. 558). Da ferner eine Rechtshandlung nach Art. 287 nur angefochten werden kann, wenn eine Pfändung oder der Konkurs nachfolgt, die Anfecht¬ barkeit somit in gewissem Sinne eine Rückdatierung der Wirkun¬ gen der Pfändung oder des Konkurses bedeutet, so muß unter Überschuldung derjenige Zustand des Schuldners verstanden wer¬ den, der durch die nachfolgende Pfändung oder Konkurseröffnung manifest wurde, d. h. es muß die Bilanz, in der Hauptfache wenigstens, in gleicher Weise aufgestellt werden, wie im darauf¬ folgenden Liquidationsverfahren der Etat der Aktiven und Passiven errichtet wird. Es ist deshalb einerseits, wenn es sich fragt, ob der Schuldner bei der Vornahme einer der in Art. 287 Betr.¬ Ges. aufgezählten Rechtshandlungen überschuldet gewesen sei, nicht zu untersuchen, ob derselbe seine finanzielle Lage gekannt habe oder habe kennen können oder sollen, noch ob er habe annehmen können, daß er sich noch werde halten können; sondern es ist ein¬ fach zu prüfen, ob er damals unter seinen Sachen stand. Ander¬ seits müssen dabei unter die Passiven alle Schulden aufgenommen werden, die im folgenden Pfändungs= oder Konkursverfahren geltend gemacht werden können, bezw. geltend gemacht worden sind, insbesondere auch solche, für die aller Wahrscheinlichkeit nach selbständig keine Betreibung eingeleitet und keine Zwangsliquida¬ tion anbegehrt worden wäre, die aber, wenn diese von anderer Seite herbeigeführt wird, doch daran theilnehmen, wobei es sich höchstens fragen kann, ob die durch die Liquidationseröffnung als solche herbeigeführten Anderungen im Stande der Passiven zu berücksichtigen feien oder nicht. Von diesem Gesichtspunkte aus müssen, entgegen der Ansicht der Vorinstanz, die Frauenguts¬ forderung der Ehefrau des Schuldners und die Forderung seiner Mutter bei der Aufstellung der Vermögensbilanz auf den Tag des Abschlusses des angefochtenen Geschäfts als Schulden mit¬ gerechnet werden, wie sie auch im nachfolgenden Konkurs unter die Passiven aufgenommen worden sind und ihren verhältnis¬ mäßigen Anteil an den Aktiven bezogen haben; und kann hieran der Umstand nichts ändern, daß vom geschäftlichen Standpunkte aus unter normalen Verhältnissen derartige Schulden eher als ktiven denn als Passiven angesehen werden und auch vorliegend von Hildebrand angesehen worden sein mögen. Ist hiernach die Entscheidung der Vorinstanz hinsichtlich der Frage der Überschul¬ dung in diesem maßgebenden Punkte eine rechtsirrtümliche, so muß die Angelegenheit zur Aktenvervollständigung zurückgewiesen wer¬ den, wenn nicht das vorliegende Prozeßmaterial dem Bundesgericht eine selbständige Würdigung der Frage auf der richtigen Grund¬ lage erlaubt (Art. 82 Organis.=Ges.). Dies trifft nun aber zu. Hildebrand hat bei seiner Einvernahme selbst zugegeben, daß wenn die Forderungen seiner Ehefrau und seiner Mutter ungefähr 13,000 Fr. betragen — als Passiven gerechnet wer¬ den, am 1. Juli 1897 — welcher Zeitpunkt allseitig als der maßgebende angesehen wird — überschuldet gewesen sei. Berück¬ ichtigt man ferner, daß die Vermögensdarstellung im Nachla߬ vertrag eine Unterbilanz von 9000 Fr. aufweist und daß der Konkurs ein Defizit von rund 18,000 Fr. ergab, ohne daß er¬ sichtlich ist, daß im Stand der Aktiven oder Passiven seit dem

1. Juli 1897 sehr erhebliche Veränderungen vor sich gegangen wären, so muß, abgesehen von allen andern Indizien, wie z. B. dem nachgewiesenen Mangel an flüssigen Deckungsmitteln, als feststehend angesehen werden, daß Hildebrand damals schon über¬ schuldet war. Die Beklagten behaupten zwar, es sei der Vermö¬ genszerfall erst nach dem 1. Juli 1897 eingetreten, und sie füh¬ ren denselben wesentlich auf familiäre Verhältnisse, speziell darauf zurück, daß Frau Hildebrand ihren Ehemann im Herbst 1897 wider Wissen und Willen desselben verlassen hat. Nun mag ja allerdings dieses Ereignis den geschäftlichen Eifer des Hildebrand gelähmt und so seinen ökonomischen Zusammenbruch beschleunigt haben, und scheint dessen Lage namentlich dadurch kritisch gewor¬ den zu sein, daß die Ehefrau, wie Hildebrand bei seiner Abhö¬ rung berichtete, nach der Trennung Sicherung ihres Frauengutes verlangte. Dies alles ändert aber an der entscheidenden Thatsache nichts, daß schon am 1. Juli 1897 die Vermögensbilanz des Schuld¬ ners einen Überschuß von Passiven aufwies. Hiernach bleibt nur noch zu prüfen, ob die Beklagten bewiesen

haben, daß sie die Vermögenslage des Schuldners im Zeitpunkte des Abschlusses des Faustpfandvertrages nicht gekannt haben. Die Vorinstanz hat diese Einwendung, gemäß ihrem abweichenden Standpunkt in der Frage der Überschuldung, mit Recht nicht beantwortet. Eine Rückweisung der Sache erscheint aber auch mit Bezug auf diesen Punkt nicht als geboten, da die vorhandenen Akten ebenfalls eine selbständige Beurteilung der Einrede zulassen. dit dem Beweis, daß die Beklagten die Vermögenslage des Schuldners nicht gekannt haben, ist es, da die Anfechtbarkeit wegen Überschuldung gemäß der ersichtlich strengen Tendenz des Gesetzes nicht zu leicht illusorisch gemacht werden darf, streng zu nehmen. Und wenn auch der Natur der Sache nach in der Regel ein direkter Nachweis der Unkenntnis nicht geführt und nicht verlangt werden kann, so muß es dann doch dem Anfechtungs¬ beklagten obliegen, Momente geltend zu machen und nachzuweisen, aus denen sich ergiebt, daß er die mißliche ökonomische Lage seines Schuldners nicht kennen konnte. Derselbe muß Umstände dar¬ thun, die ihn der Pflicht, die Vermögenslage des Schuldners näher zu besehen, enthoben, oder dann glaubhaft machen, daß er dieser Pflicht genügt, dabei aber von den bedrängten Verhältnissen des Schuldners keine Kenntnis erlangt habe. Nun ist diesbezüg¬ lich thaisächlich erstellt: Die Initiative für die Abmachung vom

1. Juli 1897 ging von Hildebrand aus, der sich damals in Zahlungsschwierigkeiten befand. Die Beklagten traten darauf nicht ohne weiteres ein, sondern verlangten zunächst klareren Einblick in die Verhältnisse ihres Schuldners, oder, wie sie sich in dem Briefe vom 26. Juni 1897 ausdrückten, nähere Auskunft über Aktiven und Passiven, und zwar thaten sie dies, wie aus dem nämlichen Briefe hervorgeht und durch die gerichtlichen Aussagen der Beteiligten bestätigt wird, nicht nur, um sich in ihrem In¬ teresse über die Solvenz des Hildebrand zu informieren, sondern auch, „um für alle Eventualitäten gesichert zu sein;“ zu diesem Zwecke verlangten sie von Hildebrand sogar eine schriftliche Er¬ klärung darüber, daß er in keinerlei Widerspruch handle gegen § 66 des thurgauischen Konkursstrafrechts, daß die in Art. 287 Betr.=Ges. genannten Rechtshandlungen des Gemeinschuldners mit Strafe bedroht. Die Beklagten ließen sich ferner von Hildebrand die sog. Inventurbücher und das Kreditorenbuch vorlegen. Sie haben sich also offenbar gerade im Hinblick auf die Möglichkeit der Anfechtung der vorgeschlagenen Abmachung in die Vermögens¬ lage des Schuldners Einsicht zu verschaffen gesucht. Daß sie aber dabei nicht erkennen konnten, daß Hildebrand seinem Ruin zu¬ treibe, muß nach dem Ergebnis der im Prozesse aufgenommenen Bücherexpertise als bewiesen angesehen werden. Die Experten er¬ klären nämlich, daß sich mit den Büchern des Hildebrand eine sichere Bilanz auf den 1. Juli 1897 nicht erstellen lasse, und sie fügen bei, daß der Status desselben auf den genannten Zeitpunkt für jedermann als nicht genau qualifizierbar, jedenfalls nicht ge¬ nügend bezeichnet werden müsse, um dessen Solvenz oder Insol¬ venz sicher festzustellen. Es ist danach durchaus zu begreifen, daß sich die Beklagten nach Einsicht der Bücher bei der Erklärung des Hildebrand beruhigten, daß er sich überkauft habe und daß es sich nur darum handle, ihm, wie sie sich in ihrem Briefe vom

26. Juni aussprachen, „über diese Klippe hinwegzuhelfen.“ That¬ sächlich hatte übrigens offenbar Hildebrand verhältnismäßig zu viel Waren eingekauft und hierin liegt auch die natürliche Erklä¬ rung dafür, daß nach dem 1. Juli 1897 die Beklagten nichts mehr an Hildebrand lieferten. Aus letzterm Umstande zu folgern, daß sie seine schlechte Vermögenslage gekannt hätten, geht um so weniger an, als Hildebrand noch nach dem 1. Juli 1897 zwei Tratten von je 300 Fr., die die Beklagten gemäß Abrede auf

31. Juli und 31. August auf ihn gezogen hatten, eingelöst hat, und als noch am 8. November 1897 auf Anfrage der Beklagten hin das Betreibungsamt Lichtensteig bescheinigte, daß gegen den¬ selben keine Pfändungen ausgeführt seien. Wenn dann der Kläger geltend macht, es sei auffällig, daß sich die Beklagten annähernd die Hälfte des Warenvorrats des Hildebrand zu Faustpfand über¬ geben ließen, so ist allerdings cichtig, daß sie einsehen mußten, daß hierdurch sein geschäftliches Fortkommen werde erschwert wer¬ den. Es ist jedoch zu beachten, daß es eben eines so großen Teils des Warenlagers bedurfte, um die Beklagten für ihre ganze For¬ derung sicher zu stellen, und da zudem, wie beide Kontrahenten bezeugen, vereinbart war, daß die Waren je nach den geleisteten Zahlungen zurückgegeben werden, so darf jenem Umstande für die

Frage der Kenntnis der Überschuldung ein erhebliches Gewicht nicht beigelegt werden. Die aus Art. 287 Abs. 2 Betr.=Ges. her¬ geleitete Einrede ist sonach zu schützen und die Klage, soweit sie sich auf diesen Artikel stützt, abzuweisen.

5. Zur Begründung der Klage aus Art. 288 Betr.=Ges. ge¬ hört der Nachweis, daß beim Schuldner die Absicht obgewaltet habe, seine Gläubiger zu benachteiligen oder einzelne Gläubiger zu begünstigen, und daß dem andern Teil diese Absicht erkennbar gewesen sei. Nach den Verumständungen, unter denen der Faust¬ pfandvertrag vom 1. Juli 1897 zu stande gekommen ist, kann nun kaum angenommen werden, daß Hildebrand das Bewußtsein gehabt habe, daß er damit eine seine Kreditoren schädigende Hand¬ lung begehe. Er hat nicht etwa sofort seine Zahlungen eingestellt, sondern noch mehrere Zahlungen geleistet; insbesondere löste er gerade am 1. Juli und wahrscheinlich mit einem Teile des Gel¬ des, das er von den Beklagten erhalten hatte, eine Tratte des Klägers von 611 Fr. 20 Cts. ein. Dies weist doch darauf hin, daß er damals glaubte, er werde sich halten können und daß von einer fraudulösen Absicht kaum gesprochen werden kann. Vollends aber kann nach den frühern Feststellungen nicht als erwiesen an¬ gesehen werden, daß den Beklagten eine solche Absicht erkennbar war. Wie sie nicht wissen konnten, daß Hildebrand, objektiv ge¬ sprochen, überschuldet war, so hatten sie auch keinen Anlaß zu der Vermutung, daß er in fraudem creditorum handle. Auch die Klage aus Art. 288 ist deshalb abzuweisen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird verworfen und das angefochtene Urteil in allen Teilen bestätigt.