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134. Urteil des Kassationshofes vom 15. Dezember 1898 in Sachen Brunner und Hauser gegen Photographische Union in München. Bundesgesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der Litteratur und Kunst vom 23. April 1883. — Herstellung und Vertrieb von Ansichtspostkarten mit den sogenannten « Böcklin-Fratzen ». Aktivlegitimation zur Klage, Art. 1 Abs. 2 B.-Ges. — « Rechtsnach¬ folger ». — Art. 19; Art. 8. — « Urheber », Art. 1 Abs. 2. - Porträtbüsten, Art. 5 Abs. 2? — Verletzung von Vermögensinteres¬ sen ist nicht Anspruchsvoraussetzung. — « Oeffentlicher Platz », Art. 11 Ziff. 7. — Fahrlässigkeit? — Bedeutung der Konfiskation, Art. 18. A. Mit Urteil vom 9. Juni 1898 hat die Appellationskammer des Obergerichts des Kantons Zürich die Angeklagten Brunner und Hauser der Verletzung des Urheberrechts schuldig erklärt und den Brunner zu 50 Fr., den Hauser zu 40 Fr. Buße, welche im Falle der Nichteinbringlichkeit in zehn resp. acht Tage Gefäng¬ nis umgewandelt werden sollten, verurteilt; sie hat ferner die Civilforderung der Damnifikatin ad separatum verwiesen, und die noch bei den Angeklagten bezw. beim polygraphischen Institut vorhandenen Karten und die Clichés, die zu ihrer Herstellung dienten, konfisziert. Gegenüber dem Angeklagten Burger hat sie das freisprechende erstinstanzliche Urteil als in Rechtskraft er¬ wachsen erklärt. B. Gegen dieses Urteil haben die Angeklagten Brunner und Hauser rechtzeitig und in richtiger Form die Kassationsbeschwerde im Sinne der Art. 160 ff. Org.=Ges. beim Kassationshof des Bundesgerichts eingelegt, mit dem Antrage: Das angefochtene Urteil sei aufzuheben, demnach seien die beiden Angeklagten Brunner und Hauser von Schuld und Strafe freizusprechen; eventuell, das Urteil sei aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Instanz zurückzuweisen. C. Die Damnifikatin trägt auf Abweisung der Kassations¬ beschwerde an. Der Kassationshof zieht in Erwägung:

1. In thatsächlicher Beziehung ist durch die Akten festgestellt:

Mit Vertrag vom 19. Oktober 1889 übertrug Arnold Böcklin das ausschließliche Vervielfältigungsrecht seiner sämtlichen Werke (also auch der noch zu schaffenden) der Verlagsanstalt für Kunst und Wissenschaft vormals Friedr. Bruckmann in München, mit Ausnahme derjenigen Werke, für welche eine Reproduktions¬ erlaubnis bis zum Tage des Vertragsabschlusses andern erteilt war; und am 2. Januar 1892 trat die genannte Verlagsanstalt im Einverständnis mit dem Künstler diese sämtlichen Vervielfälti¬ gungsrechte der Photographischen Union in München, der heuti¬ gen Kassationsbeklagten, ab. Anläßlich der im Herbste 1897 statt¬ gehabten Ausstellung der Werke Böcklins in Basel brachten die heutigen Kassationskläger Ansichtspostkarten in den Handel, auf welchen die sogenannten Masken oder Fratzen, die sich an der Kunsthalle zu Basel auf der gegen den Hof gerichteten Seite befinden, abgebildet waren. Sie waren in der Weise hergestellt, daß von den Masken Originalphotographien genommen und diese dann lithographiert wurden. Zu bemerken ist, daß die Kunsthalle nebst dem dazu gehörenden Areal — Hof und Garten — Eigen¬ tum des Basler Kunstvereins, eines privaten Vereins, ist, und daß der Platz diesem Vereine seinerzeit vom Kanton Baselstadt geschenkt wurde, unter der Bedingung, daß das ganze Areal an den Staat zurückfalle, wenn der genannte Verein sich auflösen sollte; endlich daß in der Kunsthalle ein vom Kunstverein ver¬ pachtetes Restaurant, im Sommer mit Gartenwirtschaft, betrieben wird. Die Masken sind von Böcklin im Jahre 1872 entworfen worden; einen der Köpfe hat Böcklin selbst gehauen. Es sollen Karrikaturen von Basler Herren sein. Böcklin hat sie dem Basler Kunstverein geschenkt. Sobald die Kassationsbeklagte Kenntnis davon hatte, daß die Kassationskläger die erwähnten Postkarten in den Verkehr brächten, schrieb sie ihnen unterm 22. Oktober 1897, sie müsse sie anfragen, wer ihnen das Vervielfältigungs¬ recht erteilt habe, und bemerkte, die Kassationskläger könnten sich nicht etwa auf Art. 11 Ziff. 7 Bundesges. betr. Urheberrecht berufen, da die fraglichen Masken sich weder auf einer Straße, noch einem öffentlichen Platze befänden, „sondern im abgeschlossenen Garten der Basler Künstlergesellschaft.“ Die Kassationskläger erwiderten hierauf — in ihrer Eigenschaft als Leiter der Aktien¬ Zürich, — die Zumu¬ gesellschaft „Polygraphisches Institut“ die Masken befänden tung der Kassationsbeklagten befremde sich an einem öffentlichen Gebäude, mit öffentlicher Wirtschaft, und seien auch schon in allen möglichen Reproduktionen wieder¬ gegeben worden, „als Photographie, Lichtdruck, Holzschnitt und Autotypie, und zwar groß und klein. Mit Brief vom 27. Okto¬ ber 1897 beharrte die Kassationsbeklagte auf ihrem Standpunkte und forderte die Kassationskläger zum zweiten Male auf, die fraglichen Postkarten aus dem Handel zurückzuziehen. Da das nicht geschah, erhob die Kassationsbeklagte nunmehr, im November 1897, gegen die Kassationskläger, sowie den dritten Leiter des Polygraphischen Instituts in Zürich, H. J. Burger, bei der Be¬ zirksanwaltschaft Zürich Strafklage mit den Anträgen: Die An¬ geklagten seien der vorsätzlichen, eventuell der grobfahrlässigen Verletzung des Urheberrechts schuldig zu erklären und mit Geld¬ buße zu bestrafen; die bei den Angeklagten und bei zürcherischen Wiederverkäufern befindlichen Bildervorräte und die für die Her¬ stellung dienenden Vorlagen und Clichés seien zu konfiszieren, und die Angeklagten seien zu einer angemessenen Entschädigung zu verurteilen. Vor erster Instanz (Bezirksgericht Zürich I. Ab¬ teilung) wurden als Entschädigung 1000 Fr. beansprucht. Fest¬ gestellt ist, daß gegen 30,000 Stück der fraglichen Postkarten hergestellt und davon über 20,000 abgesetzt worden sind. Sowohl die erste als auch die zweite Instanz haben den Angeklagten Burger freigesprochen, die heutigen Kassationskläger dagegen ver¬ urteilt.

2. Die Kassationskläger machen heute in erster Linie geltend, der Kassationsbeklagten fehle die Legitimation zur Stellung des Strafantrages, da sie weder Urheber noch Rechtsnachfolger des Urhebers der in Frage stehenden Werke sei, und begründen dies einmal damit, der Vertrag zwischen Böcklin und der Verlags¬ anstalt für Kunst und Wissenschaft vormals Friedrich Bruckmann beziehe sich nur auf Gemälde, nicht auf Skulpturen, und sodann mit der Behauptung, die Kassationsbeklagte habe die Bedingung unter der allein ihr das Urheberrecht übertragen worden sei: daß sie nämlich die betreffenden Werke in der von ihr zu veranstal¬ tenden Gesamtausgabe der Werke Böcklins aufnehmen müsse, nicht

erfüllt. Bezüglich des ersten Grundes haben die Vorinstanzen den fraglichen Vertrag dahin ausgelegt, daß unter den „sämtlichen Werken“ auch die Skulpturen zu verstehen feien, wenn schon § 3 des Vertrages nur von „Bildern“ spreche, und es kann in dieser Vertragsauslegung eine Verletzung einer eidgenössischen Rechts¬ vorschrift — welche allein nach Art. 163 Org.=Ges. einen Kassa¬ tionsgrund bildet — unmöglich erblickt werden. Die zweite Be¬ gründung sodann ist haltlos, da erstens wohl nicht ein Dritter, sondern nur der Vertragskontrahent sich auf die Nichterfüllung dieser Bedingung berufen kann, somit hier eine unzulässige exceptio ex persona tertii vorliegt, und zudem auch ein bloß bedingt berechtigter zur Strafklage wegen Urheberrechtsverletzung befugt ist.

3. Ein weiterer Einwand der Kassationskläger gegen das an¬ gefochtene Urteil geht dahin: Dadurch, daß Böcklin die Masken dem Basler Kunstverein geschenkt habe, sei sein Urheberrecht - sofern er überhaupt daran ein solches gehabt hätte — auf diesen Verein übergegangen; und dieser habe den Kassationsklägern die Nachbildung gestattet. Übrigens seien diese Skulpturen nach der zur Zeit ihrer Erstellung geltenden Gesetzgebung nicht geschützt gewesen. Letzteres nun ist nach Art. 19 Urheberrechtsgesetz von vorneherein unerheblich und übrigens auch thatsächlich unrichtig. Und daß das Urheberrecht an einem Werke durch Schenkung des¬ selben übergehe, ist ein Rechtssatz, der sich weder im früheren Konkordat vom 3. Dezember 1856 noch im gegenwärtigen Bundesgesetz findet und der auch nicht etwa aus der Natur des Urheberrechts folgt, gegenteils mit ihr in Widerspruch steht; denn durch die Schenkung eines Werkes der Litteratur oder Kunst wird nur das Eigentum an dem betreffenden Exemplar übertragen, nicht aber das unabhängig davon bestehende immaterielle Recht der Darstellung und Vervielfältigung. Es folgt dies auch aus Art. 8 des Urheberrechtsgesetzes.

4. Der auch schon vor den Vorinstanzen eingenommene Stand¬ punkt: Böcklin sei nicht Urheber der Masken, weil er sie nicht selbst angefertigt habe, ist von den Vorinstanzen zutreffend wider¬ legt worden. In der That kommt darauf nichts an; maßgebend ist, daß Böcklin die Modelle entworfen und damit ein künstlerisch¬ schöpferisches Werk geschaffen hat, während die bloße Ausführung eigener schöpferischer Gedanken ermangelt. Übrigens ist es eine Lebensthatsache, daß Skulpturen von den Bildhauern häufig nur entworfen und dann von Schülern oder derartigen andern Per¬ sonen ausgeführt werden.

5. Ebenso haltlos ist der weitere Kassationsgrund, es handle sich bei den fraglichen Masken um Porträtbüsten im Sinne des Art. 5 Abs. 2 Urheberrechtsges. Auch wenn dieselben Karrika¬ turen existierender Persönlichkeiten sein sollten, kann jedenfalls von Porträts nicht gesprochen werden; ein Porträt soll die ge¬ treue Wiedergabe einer Person, geschaut mit dem individuellen Blick des Künstlers, sein; eine Karrikatur dagegen ist ein Zerr¬ bild, in dem gewisse charakteristische Züge einer Person oder einer Sache absichtlich übertrieben hervorgehoben werden. Zudem waren diese Karrikaturen jedenfalls, gemäß ihrer Entstehungsgeschichte, nicht „bestellt“. Daß sodann auch heute noch behauptet wird, die Masken oder Fratzen seien kein „Kunstwerk“ im Sinne des Ge¬ setzes, erscheint angesichts der durchaus treffenden Widerlegung durch die erste Instanz als unverständlich.

6. Weiterhin machen die Kassationskläger geltend, die Nach¬ bildung müsse, um unerlaubt zu sein, eine ernstliche Schädigung der Vermögensinteressen des Urhebers in sich schließen, und das liege hier nicht vor. Hiegegen ist zunächst in thatsächlicher Be¬ ziehung zu erwidern, daß eine Vermögensschädigung wirklich vor¬ liegt, da über 20,000 Stück Postkarten in den Handel gebracht wurden und der daraus erzielte Gewinn nicht der Kassations¬ beklagten und Böcklin zukam. Sodann aber ist rechtlich unrichtig, daß das Urheberrecht nur die Vermögensinteressen des Urhebers schützen wolle und solle; es hat neben seiner vermögensrechtlichen Seite eine andere, ideelle, den Schutz der Persönlichkeit des Künst¬ lers als solchen bezweckende (vergl. auch Rüfenacht, Das littera¬ rische und künstlerische Urheberrecht in der Schweiz, S. 38, und Gierke, Deutsches Privatrecht, Bd. I, S. 766).

7. Mit Unrecht berufen sich die Kassationskläger sodann auf Art. 9 Schlußsatz des Bundesgesetzes über Urheberrecht; es han¬ delt sich nicht um Photographien, auf welche allein sich diese Ge¬ setzesbestimmung bezieht.

8. Der Hauptstandpunkt der Kassationskläger ist jedoch der, sie seien zur Nachbildung befugt auf Grund des Art. 11 Ziff. Bundesges. über Urheberrecht, da der Platz, an dem sich die Masken befinden, ein „öffentlicher“ im Sinne dieser Bestimmung sei. Hierüber ist zu sagen: Die Frage, wie die genannte Gesetzes¬ bestimmmung auszulegen sei, ist unzweifelhaft eine Frage der Auslegung einer eidgenössischen Rechtsvorschrift und daher vom Kassationshofe selbständig zu prüfen. Thatsächlich festgestellt ist nun, wie in Erwägung 1 bemerkt wurde, daß das Gebäude, an welchem sich die Masken befinden, samt dem Hof, auf den sie schauen, in Privateigentum steht. Allein es fragt sich, ob „öffent¬ lich“ im Sinne der hier in Betracht kommenden Gesetzesbestim¬ mung den Gegensatz zu „privat“ im juristisch=technischen Sinne bedeute, oder ob nicht vielmehr, wie die Kassationskläger ausfüh¬ ren, dem Worte in diesem Zusammenhange eine andere Bedeu¬ tung beizulegen ist, eine mehr dem allgemeinen Sprachgebrauch entsprechende, so daß öffentlich etwa heißen würde „allgemein zu¬ gänglich“. Daß der fragliche Hof letzteres ist, kann wohl nicht bestritten werden, da er wenigstens den Tag über offen sieht und in demselben im Sommer eine Wirtschaft betrieben wird. Hätte sonach das Wort „öffentlich“ die ihm von den Kassationsklägern beigemessene Bedeutung, so wäre der Platz als ein öffentlicher zu bezeichnen. Es sprechen nun allerdings gewichtige Momente dafür, den Ausdruck „öffentlich“ in dem von den Kassationsklägern be¬ haupteten Sinne zu interpretieren, wenn auf das Wesen und den Zweck des Urheberschutzes und auf die ratio legis der in Art. 11 Ziff. 7 Urheberrechtsges. statuierten Ausnahme eingegangen wird: Das Urheberrecht bezweckt den Schutz der Persönlichkeit des Ur¬ hebers eines litterarischen oder künstlerischen Werkes in der Rich¬ tung des Schutzes seines Geisteserzeugnisses gegen unbefugte Ver¬ vielfältigung und Veröffentlichung; ist ein geistiges Produkt ver¬ öffentlicht, d. h. der Offentlichkeit preisgegeben, so muß der Schutz desselben notwendigerweise ein anderer, beschränkterer wer¬ den, als vorher, ja er kann unter Umständen ganz aufhören, oder sehr eng werden, wenn eben der Urheber in der Weise über das Werk verfügt, daß es der Allgemeinheit, dem Publikum, über¬ geben wird. Überall spielt hier bei dieser Veröffentlichung der zum technisch-juristische Begriff des „öffentlichen“ im Gegensatz privaten Eigentum keine Rolle und kommt es auf die thatsäch¬ lichen Verhältnisse, auf die Frage, ob das Werk allgemein gänglich oder sozusagen in den Gemeingebrauch übergegangen an. Es liegt daher nahe, unter „öffentlichen Plätzen“ solche verstehen, die allgemein zugänglich sind, ohne Rücksicht auf die Eigentumsverhältnisse an denselben, so daß z. B. Plätze oder An¬ lagen, die im Eigentum von Privatvereinen stehen, zu denen aber jeder, auch der Nichtvereinsgenosse, Zutritt hat, als „öffent¬ liche“ im Sinne dieser Gesetzesbestimmung zu bezeichnen wären, vährend umgekehrt Plätze, die zwar im (öffentlichen) Eigentum des Staates oder einer öffentlich=rechtlichen Korporation stehen (vergl. über dieses öffentliche Eigentum u. a. Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Bd. II, S. 60 ff.), wie z. B. bei Festungs¬ werken befindliche, nicht „öffentliche“ wären. Es spräche für diese Auslegung auch die Vergleichung mit den in den Ziffern 2, 3, 4 und 5 gemachten Ausnahmen vom Urheberrechtsschutz, wo überall der Grundgedanke der ist, daß an denjenigen Werken der Litteratur, die unmittelbar zum Gebrauche der Allgemeinheit be¬ stimmt sind, oder allgemein bekanntes in besonderer Form mit¬ teilen wollen, ein Persönlichkeitsrecht nicht möglich ist. Allein gegen diese Auslegung ist entscheidend folgendes anzuführen: Zu¬ nächst die Entstehungsgeschichte und der Wortlaut dieser Aus¬ nahmebestimmung, aus welchen hervorgeht, daß sie sich vorab auf Denkmäler, Brunnen u. dergl., die auf Straßen und öffentlichen Plätzen stehen, beziehen soll (vergl. Rüfenacht, Urheberrecht, S. 41 f., im Gegensatz zum deutschen Reichsgesetz, § 6, welcher sagt: auf oder an Straßen und öffentlichen Plätzen). Ferner Ziff. 8 des § 11, wonach Gebäude und Gebäudeteile, welche einen spezifisch künstlerischen Charakter haben, den Urheberrechtsschutz genießen. Sodann der Umstand, daß es sich eben um eine Ausnahme vom Urheberschutze handelt, und daß auch solche Ausnahmen vom Rechtsschutze oder solche Abschwächungen desselben strikte auszu¬ legen sind; denn es wäre eine unrichtige Auffassung, zu sagen, der Gemeingebrauch sei das allgemeine und der Urheberrechts¬ schutz eine Ausnahme, ein eng zu interpretierendes Monopol oder Privilegium; vielmehr ist nach der heutigen Gesetzgebung und

Rechtsanschauung das Urheberrecht, fasse man es als Persönlich¬ keitsrecht oder als Immaterialgüterrecht auf, ein Ausfluß der Persönlichkeit und bildet die Regel. Endlich darf wohl auch bemerkt werden, daß bei der Interpretation von Gesetzen die im Gesetze gebrauchten Worte in ihrem technisch-juristischen Sinne zu verstehen sind, sofern nicht zwingende Gründe dafür sprechen, daß das Gesetz den Worten eine andere als diese Bedeutung bei¬ messen wolle; derartige zwingende Gründe liegen nun aber hier nicht vor. Ist aber danach die dem Gesetze vom angefochtenen (rteil gegebene Interpretation nicht rechtsirrtümlich, so fällt auch dieser Kassationsgrund dahin, und es braucht nicht untersucht zu werden, ob überhaupt Kunstwerke an öffentlichen Plätzen solchen auf denselben gleichzustellen sind, was nach dem Wortlaute und der Entstehungsgeschichte des Gesetzes eher zu verneinen, nach seinem Sinn und Geist eher zu bejahen sein dürfte.

9. Eventuell behaupten die Kassationskläger, die Appellations¬ kammer habe ihnen zu Unrecht grobe Fahrlässigkeit zur Last gelegt und somit den Art. 13 Urheberrechtsges. verletzt. Zum Be¬ weis ihres guten Glaubens bringen sie vor, sie haben für andere Reproduktionen Böcklinscher Werke die Erlaubnis von der Kassa¬ tionsbeklagten eingeholt, so daß nicht angenommen werden könne, sie haben gerade für die Masken böswilliger= oder grobfahr¬ lässigerweise eine Bewilligung nicht einholen wollen; es sei ihnen bekannt gewesen, daß die Masken in Basel photographisch ver¬ vielfältigt und verkauft werden, und daß andere Blätter sie un¬ beanstandet gebracht haben; endlich sei ihnen die Erlaubnis zur Nachbildung vom Vorsteher des Basler Kunstvereins erteilt wor¬ den. Auch ihre Meinung über die Natur des Platzes als eines öffentlichen sei, wenn nicht richtig, entschuldbar. Jene Thatsachen nun sind richtig, und es ist gewiß anzunehmen, daß die Anferti¬ gung der Postkarten nicht in mala fide oder grober Fahrlässig¬ keit erfolgte. Allein das änderte sich mit dem Warnungsschreiben der Kassationsbeklagten vom 22. und jedenfalls mit demjenigen vom 27. Oktober 1897; von diesem Momente an kannten sie den Rechtsanspruch der Kassationsbeklagten, und wenn sie nun fortfuhren, die Postkarten in großer Anzahl zu vertreiben, so nahmen sie daher auch alle weiteren Rechtsfolgen eventuell auf sich.

10. Die Kassationskläger beantragen endlich, die ausgesprochene Konfiskation sei aufzuheben, da die Clichés u. s. w. nicht ihnen, sondern dem polygraphischen Institute gehören. Hiegegen ist zu bemerken, daß die Konfiskation nach dem Urheberrechtsgesetze den Charakter einer Präventiv=, nicht einer Strafmaßregel hat (vergl. v. Orelli, Komm., Art. 18, S. 106), und daher auch dann muß ausgesprochen werden können, wenn Nachbildner und Eigentümer der zu konfiszierenden Gegenstände nicht identisch sind. Übrigens sind ja die Kassationskläger die Leiter des poly¬ graphischen Instituts und fehlt ihnen daher das Interesse zur Be¬ schwerdeführung in diesem Punkte.

11. Andere Kassationsgründe, als die von den Kassations¬ die von Amteswegen zu prüfen klägern geltend gemachten wären, Art. 171 Abs. 2 Org.=Ges. — sind nicht zu finden, und es ist daher die Kassationsbeschwerde als unbegründet abzuweisen. Demnach hat der Kassationshof erkannt: Die Kassationsbeschwerde wird als unbegründet abgewiesen.