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92. Urteil vom 18. November 1898 in Sachen Glatz gegen Bucher. Form der Anschlussberufung bei Streitwert unter 4000 Fr. — Werk¬ vertrag. Wandelungseinrede, Verwirkung durch Verfügung über das Werk. Minderungseinrede. A. Mit Urteil vom 16. Juli 1898 hat das Obergericht des Kantons Unterwalden ob dem Wald erkannt: Das klägerische Rechtsbegehren ist abgewiesen. B. Gegen dieses, ihm am 24. Juli 1898 zugestellte, Urteil hat der Kläger mit Erklärung vom 2. August 1898 die Be¬ rufung an das Bundesgericht eingelegt und mit Eingabe vom

11. gl. Monats die schriftliche Begründung der Berufung ein¬ gereicht. Die Berufungsanträge gehen dahin: Das Klagebegehren sei in Abänderung des angefochtenen Urteils gutzuheißen und der

Beklagte mit seinen Rechtsbegehren abzuweisen; eventuell sei das angefochtene Urteil zu kassieren und seien die vom Kläger aner¬ botenen, aber nicht abgenommenen Beweise zuzulassen und nach¬ zuholen. C. Mit Eingabe vom 9. August 1898 hat der Beklagte er¬ klärt, er schließe sich der Berufung des Klägers an, mit dem An¬ trage: Das angefochtene Urteil sei im Sinne der Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils abzuändern. Eine Begründung ist dieser Anschlußberufungserklärung nicht beigelegt und auch nicht innerhalb der Anschlußberufungsfrist des Art. 70 Org.=Ges. ein¬ gereicht worden, sondern erst mit der vom 23. August 1898 datierten Antwort auf die Berufungsschrift des Klägers. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Betreffend die Form und die Frist der Berufungserklärungen ist zu bemerken, daß es sich, da der Streitwert 4000 Fr. nicht erreicht, um eine nach Art. 67 Abs. 4 Org.=Ges. im schriftlichen Verfahren zu behandelnde Berufung handelt, bei welcher nach der feststehenden Praxis des Bundesgerichts nicht nur die Berufungs¬ erklärung, sondern auch die dieselbe begründende Rechtsschrift innerhalb der Berufungsfrist einzureichen ist. Diese Formvorschrift ist nun vorliegendenfalls vom Berufungskläger erfüllt, dagegen nicht vom Anschlußberufungskläger. Dieser hat allerdings inner¬ halb der zehntägigen Anschlußberufungsfrist des Art. 70 Abs. 1 Org.=Ges. seine Anschlußberufungserklärung eingelegt, nicht aber eine dieselbe begründende Rechtsschrift, und nun muß der für die (Haupt=)Berufung aufgestellte Rechtssatz per analogiam auch für die Anschlußberufung festgehalten werden, m. a. W. es ist ge¬ gebenenfalls (beim schriftlichen Verfahren) auch die Anschlu߬ berufung innerhalb der Anschlußberufungsfrist schriftlich zu be¬ gründen. Diese Formvorschrift fällt nicht etwa als überflüssig dahin, wo, wie hier, die Begründung der Anschlußberufung mit der Be¬ gründung der Antwort auf die (Haupt=)Berufung zusammenfällt; in solchen Fällen kann vielmehr von einer selbständigen Antwort¬ schrift Umgang genommen werden, aber nicht von der Begründung der Anschlußberufung. Auf die Anschlußberufung kann daher, weil sie nicht in richtiger Form eingelegt ist, nicht eingetreten werden, so daß die Frage der vom Kläger dem Beklagten allfällig zu leistenden Vergütungen und Entschädigungen nicht zu erörtern ist; es kann sich für das Bundesgericht nur darum handeln, zu prüfen, ob die Berufungsanträge des Klägers ganz oder teilweise als begründet erscheinen, oder aber das obergerichtliche Urteil be¬ stätigt werden muß.

2. In thatsächlicher Beziehung ist aus den Akten hervorzu¬ heben: Nach mehrfachen längern Unterhandlungen bestellte der heutige Beklagte F. I. Bucher, als Inhaber des Grand Hôtel Méditerranée in Pegli, beim Rechtsvorfahren des heutigen Klä¬ gers, I. Benz, Orchestrionfabrikanten in Villingen (Großherzog¬ tum Baden) ein Orchestrion, das von tadellosester Konstruktion sein sollte. Der Übernahmepreis wurde auf 5000 Fr. festgesetzt, zahlbar 1000 Fr. nach Aufstellung des Gegenstandes in Pegli 2000 Fr. je Ende Juli 1893 und Ende Juli 1894. Als Lie¬ ferungstermin war Mitte Juni 1892 bestimmt. Das Instrument wurde jedoch erst Mitte Juli 1892 in Pegli aufgestellt, und mit Schreiben vom 21. gl. Monats stellte der Beklagte das Orchestrion dem Benz sofort zur Verfügung, da es an ganz erheblichen, die Erfüllung seines Zweckes verunmöglichenden Mängeln (die näher dahin bezeichnet wurden: statt daß 4 Walzen 8 Tänze spielen, spielen deren 2 je 8, von denen jedoch keiner abgespielt werde; die Musik sei keine reine und habe kein gleichmäßiges Tempo) leide; mit Brief vom 22. gl. Monats wiederholte er diese Er¬ klärung dem Konkursverwalter des inzwischen in Konkurs ge¬ fallenen Benz gegenüber. Es folgten lange Unterhandlungen, aus denen zu erwähnen ist: daß der Konkursverwalter mit Brief vom

16. Dezember 1892 den Beklagten anfragte, ob er nicht gewillt wäre, unter bedeutendem Preisnachlasse das Werk im jetzigen Zustande zu übernehmen und die Abänderungen auf seine (des Beklagten) Kosten vornehmen zu lassen; daß der Beklagte diesen Vorschlag ablehnte; daß der Konkursverwalter mit Brief vom

15. April 1893 die Überlassung des Orchestrions zu 1500 Fr. anbot, der Beklagte aber auch diese Offerte nicht annahm. Der Beklagte verbrachte dann das Orchestrion im Sommer 1894 nach Kägiswyl (bei Kerns), und Mitte Januar 1895 sandte er es zur Reparatur an F. O. Glaß, Orchestrionfabrikanten in Klingenthal (Sachsen). Ungefähr gleichzeitig, mit Brief d. d. 1. Januar 1895,

mit Abgangspoststempel vom 15. und Ankunftspoststempel vom 17. gl. Monats, mit dieser Übersendung zeigte er der Konkursver¬ waltung Benz an: wenn sie innert 8 Tagen das Werk nicht, gegen Bezahlung sämtlicher Auslagen nebst Zins, bezöge, werde er frei darüber verfügen. Der Konkursverwalter teilte dem Beklagten durch Schreiben vom 23. Januar 1895 mit, daß die Masse nicht mehr im Falle sein werde, das streitige Instrument zurück¬ zunehmen, hingegen sich bei Bezahlung innert 14 Tagen mit dem reduzierten Preis von 2500 Mark zufrieden geben wolle. Der Be¬ klagte hielt an seinem Standpunkt fest. Am 2. November 1896 erfolgte die Zuschlagung der Forderung von der Masse an den heutigen Kläger Julius Glatz, und dieser erhob nun gegen den Beklagten Klage auf Bezahlung des restierenden Preises von 3700 Fr.; diese Summe berechnet er folgendermaßen: der verein¬ barte Preis betrage (Kasten inbegriffen) . Fr. 5000 Davon seien abzuziehen: der vom Beklagten gelieferte Kasten Fr. 500 vom Beklagten an Benz bezahlte „ 800 „ 1300 so daß verbleibe die Klagesumme von Fr. 3700 Hievon verlangte der Kläger Zins (ohne Angabe zu wie viel Prozent) seit Ende Juli 1893, als dem Fälligkeitstermin der zweiten Rate (von 2000 Fr.). Der Beklagte stellte in seiner Klagebeantwortung die Rechtsbegehren: „1. Kläger habe das „fragliche Orchestrion gegen Rückvergütung der hierauf gerichteten „Anzahlung des Beklagten und Vergütung der verauslagten Reise=, „Transport=, Zoll= und Frachtspesen, sowie des durch die ver¬ „spätete und fehlerhafte Lieferung des Werkes dem Beklagten ver¬ „ursachten Schadens gemäß gerichtlicher Feststellung zurückzunehmen. „2. Eventuell habe Kläger den Minderwert des Instrumentes, „sowie den Schaden der fehlerhaften und verspäteten Lieferung „und die verauslagten Reise=, Zoll= und Frachtspesen an den „Beklagten zu vergüten. Das Civilgericht des Kantons Unter¬ walden ob dem Wald wies die Klage ab und hieß das erste Rechtsbegehren des Beklagten in dem Sinne gut, daß es entschied: der Kläger habe das Orchestrion zurückzunehmen und hinwieder den Beklagten für alle Kosten und Nachteile zu entschädigen, die ihm durch die nicht vertragsgemäße Lieferung des fraglichen Werkes erwachsen seien, mit Einschluß der für dessen Ausbesserung auf¬ gewendeten Kosten. Die zweite Instanz hat dagegen in ihrem eingangs Fakt. A mitgeteilten Urteile angenommen, das erste Rechtsbegehren des Beklagten könne nicht gutgeheißen werden, weil es in Form einer förmlichen Widerklage hätte gestellt werden müssen. Im übrigen ist die Begründung des zweitinstanzlichen Urteils aus den folgenden Erwägungen ersichtlich.

3. Die Klage ist gerichtet auf Erfüllung der vom Beklagten übernommenen Verpflichtung zur Vergütung des Preises für das Orchestrion; sie ist also zu bezeichnen als Erfüllungsklage, und zwar ist der zu Grunde liegende Vertrag wohl eher (mit den Vorinstanzen und entgegen dem Kläger) als Werkvertrag, nicht als Kauf anzusehen, da es sich um die Herstellung eines eigenartigen, genau individualisierten Werkes, wobei die Bearbeitung das Wesent¬ liche ist und die Vergütung sich als Arbeitslohn darstellt, nicht um die Beschaffung einer fertigen Sache handelt (vgl. Hafner Kommentar, 2. Aufl., z. Obligationenrecht, Art. 350, Anm. 3, S. 185). Vorliegend kann übrigens die Frage, ob Kauf oder Werkvertrag, vom praktischen Gesichtspunkte aus dahingestellt bleiben; denn der Erfüllungsklage hält der Beklagte die Wande¬ lungs= und die Minderungseinrede entgegen, und die Begründet¬ heit dieser Einreden untersteht sowohl beim Werkvertrage wie beim Kauf im wesentlichen den gleichen Voraussetzungen. Bemerkt sei nur, daß der Wandelungs= und Minderungsanspruch selbstver¬ ständlich auch auf dem Wege der Einrede geltend gemacht werden können, wie sich das auch aus Art. 258 O.=R. (auf welchen Art. 362 verweist) ergibt; die Vorinstanz hat denn auch die Ein¬ reden als solche zugelassen — ansonst sie ja die Klage hätte gut¬ heißen müssen — und führt nur aus, die Ansprüche auf Ver¬ gütung der Auslagen und auf Schadenersatz hätten widerklageweise gestellt werden müssen — eine Auffassung, deren Richtigkeit dahin¬ gestellt bleiben kann, nachdem die Anschlußberufung des Beklagten verwirkt ist.

4. Was nun vorerst die vom Beklagten erhobene Wandelungs¬ einrede betrifft, die darauf gestützt wird, das Werk sei für den Beklagten zu dem Zwecke, zu dem es bestellt worden sei, gänzlich unbrauchbar gewesen, so hält der Kläger dieser Einrede zunächst

mit Unrecht die Replik der Verspätung und der nicht gehörigen Geltendmachung der Mängelrüge entgegen. Denn das Orchestrion war unbestrittenermaßen erst Mitte Juli 1892 in Pegli fertig erstellt; von da an lief daher die Frist zur Mängelrüge, und nun hat der Beklagte schon am 21. gl. Monats, also gewiß nicht verspätet, sondern sobald es nach dem üblichen Geschäfsgang thunlich war, eine detaillierte Mängelrüge erhoben, aus der der Unter¬ nehmer (der Rechtsvorfahr des Klägers) genau ersehen konnte, an welchen Mängeln das Werk litt. Dagegen erblickt der Kläger eine Genehmigung des Werkes weiterhin in dem ferneren Ver¬ halten des Beklagten, in den Thatsachen, daß der Beklagte das Werk zunächst in Pegli behielt, dann nach Kägiswyl verbrachte und es endlich sogar nach Sachsen zur Umänderung sandte. Dieser Standpunkt des Klägers muß nun, entgegen der Auf¬ fassung der Vorinstanzen, geschützt werden. Denn durch die er¬ wähnten Manipulationen hat der Beklagte thatsächlich den Willen kundgegeben, daß er sich das Orchestrion aneignen und es als sein Eigentum betrachten wolle; und diesen thatsächlichen Kund¬ gebungen gegenüber kann er sich nicht etwa auf seine Erklärungen an den Verwalter der Konkursmasse des Benz berufen, wonach er die Annahme verweigerte; diese Annahmeverweigerung stand und steht im Widerspruch zu seinem thatsächlichen Verhalten - von dem auch die Konkursverwaltung Kenntnis hatte — und ist daher nach den Grundsätzen von Treu und Glauben im Verkehr wirkungslos. Durch dieses Verhalten aber hat nun der Beklagte auf die vorher erklärte Heimschlagung des Werkes an den Rechts¬ vorfahren des Klägers verzichtet, wie dies das Bundesgericht in seinem Entscheide vom 16. Juli 1898 i. S. Dannenberg und Schaper gegen Renz (Revue der Gerichtspraxis, XVI, Nr. 89 und jetzt oben S. 536 ff., speziell S. 547 f. Erw. 6) aus¬ gesprochen hat, und wie dies betreffend den Kauf von der deutschen Rechtswissenschaft angenommen wird (vgl. Hahn, Komm. z. D. H.=G.=B., Art. 347, § 17; Staub, Komm. z. D. H.=G.=B., Art. 347, § 35). Der Gebrauch des Orchestrions und die Umän¬ derung desselben geschahen nämlich nicht etwa zum Zwecke der Probe und zur Konstatierung der Mängel, in welchem Falle allerdings eine Aneignung nicht angenommen werden könnte, sondern es lag eine freie Verfügung und damit eine Kundgebung des Willens, das Werk als Eigentum zu beanspruchen, vor. Die Wandelungs¬ einrede kann daher nicht mehr gehört werden.

5. Durch den ferneren Gebrauch des Werkes hat der Beklagte dagegen nicht auf den Preisminderungsanspruch verzichtet, da in diesem Gebrauche nicht auch die Erklärung liegt, das Werk, dessen Mängel der Besteller dem Unternehmer rechtzeitig und gehörig angezeigt hat, als vertragsmäßig geliefert anerkennen zu wollen (vgl. das citierte Urteil i. S. Dannenberg und Schaper gegen Renz). Die vom Beklagten eventuell erhobene Minderungseinrede ist daher heute noch zulässig, und ihre Begründetheit hängt davon ab, ob das Werk derartige Mängel aufweist, daß sein Wert gegen¬ über dem vereinbarten Preise verringert erscheint. Dies ist nun nach der Aktenlage ohne weiteres anzunehmen, da der Kläger im Grunde genommen das Vorhandensein von Mängeln nie bestritten hat und auch schon sein Rechtsvorfahr selber, sowie dessen Konkurs¬ verwalter einen Minderwert anerkannt haben, und endlich von den Vorinstanzen in nicht aktenwidriger Weise festgestellt ist, daß der Beklagte dem F. O. Glaß für Reparatur des Werkes mehr als 1200 Fr. bezahlt hat. Dagegen ist allerdings das ge¬ naue Maß des Minderwertes gegenüber den heute noch geforderten 3700 Fr. aus den vorliegenden Akten nicht ersichtlich, und es könnte sich daher fragen, ob nicht die Akten zu dessen Feststellung durch eine Expertise an den Vorderrichter zurückzuweisen seien. Indessen würde eine solche Rückweisung wohl ohne großen prak¬ tischen Erfolg sein, da eine genaue Festsetzung des Minderwertes des Werkes zur maßgebenden Zeit, d. h. zur Zeit seiner Ab¬ lieferung, nicht mehr möglich ist, und zwar vorzugsweise infolge des Verhaltens des Beklagten, der das Werk in Gebrauch ge¬ nommen hat und umändern ließ. Es rechtfertigt sich daher, den Minderwert an Hand der vorliegenden Akten nach freiem Ermessen zu bestimmen; und wenn nun berücksichtigt wird einerseits, daß der Beklagte für die Reparatur des Werkes, wie bemerkt, mehr als 1200 Fr. verausgabt hat, anderseits, daß der Konkursverwalter der Masse Benz dem Beklagten das Werk im April 1893 zu nur 1500 Fr. überlassen wollte, so mag ein Abzug von 1700 Fr. an dem geforderten Restanzwerklohn von 3700 Fr. als angemessen

erscheinen, so daß der Beklagte noch zur Zahlung von 2000 Fr. zu verpflichten ist; und zwar sind von diesem Betrage zur weiteren Ausgleichung der dem Beklagten durch die nicht vertragsgemäße. Lieferung entstandenen Inkonvenienzen keine Zinsen zu sprechen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

1. Auf die Anschlußberufung des Beklagten wird nicht ein¬ getreten.

2. Die Berufung des Klägers wird dahin als begründet er¬ klärt, daß der Beklagte verpflichtet wird, dem Kläger 2000 Fr. zu bezahlen.