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53. Urteil vom 3. Juni 1898 in Sachen Poti gegen Steffen. Kauf. — Lieferung auf Abruf; verspätete Lieferung; Verzicht auf Mängelrüge. — Verzicht auf Wan¬ daheriges Rücktrittsrecht. delung? — Schadensersatzanspruch des Käufers wegen Mängel und wegen verspäteter Lieferung. A. Durch Urteil vom 23. Februar 1898 hat das Obergericht des Kantons Luzern erkannt: Der Beklagte habe dem Kläger an die Klageforderung 2135 Fr. 26 Cts. nebst Verzugszins zu 5 ¼ seit 18. März 1895, ab¬ züglich des bezahlten Betrages von 398 Fr. 43 Cts., zu bezahlen. Mit der Mehrforderung sei der Kläger abgewiesen. B. Gegen dieses Urteil hat der Kläger rechtzeitig und form¬ gemäß die Berufung an das Bundesgericht ergriffen, mit dem Antrag: Es sei zu erkennen, der Beklagte habe dem Kläger 4116 Fr. 57 Cts. zu bezahlen, nebst Zins zu 5% seit dem

18. März 1895, abzüglich bezahlte 398 Fr. 43 Cts. C. Der Beklagte hat sich der Berufung des Klägers rechtzeitig angeschlossen. Er stellt die Anträge:

1. Es seien die vom angefochtenen Urteil dem Kläger gut¬ gesprochenen 60 Fr. für Montage, Reisespesen 2c. abzuerkennen:

2. Es seien folgende vom angefochtenen Urteil wegerkannte Posten der beklagtischen Schadenersatzrechnung gutzusprechen:

1. Für Fracht= und Zollspesen, anstatt 138 Fr. 19 Cts. 173 Fr. 28 Cts.

2. Für Abfuhr von der Bahn 20 Fr.;

3. Für Auslagen an Mechaniker Ulmi 24 Fr. 50 Cts.;

4. Vergütung für Zeitversäumnis und Arbeit des Sohnes Oskar Steffen 65 Fr. 72 Cts. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Laut Vertrag von 19. Januar 1894 bestellte der Beklagte J. Steffen, Papierwaarenfabrikant in Wolhusen, beim Kläger, Ernst Pott, Maschinenfabrikanten in Barmen, eine neue Briefum¬ schlag= (Couvert=) Maschine zum Preise von 1800 Mark, zahlbar in Barmen; und am 27. Januar 1894 wurde zwischen den Parteien ein weiterer Vertrag geschlossen, wonach der Kläger dem Beklagten zu liefern hatte: eine kurze Zeit gebrauchte Schlu߬ klappenmaschine mit zwei neuen und einer ein wenig gebrauchten Bürste zum Preise von 1238 M., netto ab Barmen. Die letztere Maschine war aufzuputzen, nötiges war zu reparieren, und sie war mit Patentausstreichapparat zu versehen, so daß sie bezüglich Leistungsfähigkeit einer neu gebauten Maschine gleichkäme, wofür der Kläger die Garantie übernahm. Außerdem hatte der Kläger zwei Ausstanzmesser zum Preise von zusammen 118 M. 75 P zu liefern. Der Versandt beider Maschinen hatte auf Abruf innert 3 bis 4 Monaten zu erfolgen; der Kläger leistete bezüglich der zweiten Maschine Garantie für solide Verpackung, die franco zu¬

zusenden war. Für beide Maschinen übernahm der Kläger über¬ dies eine allfällig nötig werdende Montage. Im März und An¬ fangs April 1894 rief der Beklagte die Lieferung auf den

15. April ab; der Kläger ersuchte um Geduld. Mit Brief vom

7. Juni 1894 erklärte der Beklagte sodann, er müsse die Ma¬ schinen wegen verspäteter Lieferung abbestellen; auf Reklamationen des Klägers hin gab er jedoch diesen Standpunkt auf und schrieb am 9. Juli, er sehe der Ablieferung gerne entgegen. Mit Schrei¬ ben vom 15. Juli setzte er alsdann eine neue Lieferungsfrist von 6 Tagen, unter Androhung des Rücktrittes für den Fall nicht rechtzeitiger Lieferung, und erklärte den Kläger verantwortlich für den bereits erwachsenen und den noch entstehenden Schaden. Der Versandt der Briefumschlagmaschine erfolgte am 17. Juli, der¬ jenige der Gummiermaschine am 27. Juli. Letztere langte

16. August 1894 in Wolhusen an, und der Beklagte erhob sofort Reklamationen wegen des „gottlosen“ Zustandes, in dem sie sich befinde. Es fanden nun Unterhandlungen zwischen den Parteien bezüglich dieser Maschine statt, die damit endigten, daß der Kläger im November 1894 seinen Monteur Rutenkolk zum Montieren der Gummiermaschine nach Wolhusen sandte. Dieser stellte am

8. November 1894 dem Beklagten ein Zeugnis aus, die Gummiermaschine könne nicht arbeiten wegen zwei Fehler, darin bestehend, daß 1. „die Couverts vornen bei den zwei Rollen türzen und zusammenkleben“ und 2. „die zwei Holzrollen zu weit von dem Gummierapparat entfernt seien.“ Der Beklagte stellte hierauf diese Maschine dem Kläger förmlich zur Verfügung und erklärte ihm überdies, er verlange 2000 Fr. Schadenersatz wegen verspäteter Lieferung beider Maschinen und wegen der Nichtan¬ nehmbarkeit der Gummiermaschine von ihm. Der Kläger betrieb hierauf den Beklagten mit Zahlungsbefehl vom 15. März 1895, dem Beklagten zugestellt am 18. gl. Monats, für den Betrag seiner Rechnung, bestehend in: Mark 1800 Kaufpreis der Briefumschlagmaschine 118 75 für Ausstanzmesser 1238 der Gummiermaschine 12 50 Für Kiste und Verpackung 124 sowie Mark 3293 25 Für Montage, zusammen 411 oder 4116 Fr. 57 Cts. und belangte den Beklagten nach er¬ folgtem Rechtsvorschlage für diesen Betrag nebst Verzugszinsen zu 5% seit 18. März 1895 auf dem Prozeßwege. Der Be¬ klagte anerkannte an sich den Kaufpreis für die Briefumschlag¬ maschine Mark 1800 und für die Ausstanzmesser 118 Mark 1918 Fr. 2398 43, bestritt aber die klägerische Forderung im Übrigen und stellte ihr eine Gegenforderung von 2000 Fr. entgegen, die er folgendermaßen spezifizierte:

1. Fracht= und Zollspesen für die zur Disposition gestellte Maschine Fr. 173 28 Abfuhr von der Bahn, Versäumnis und Aus¬ lagen 20- Kost und Logis an den Monteur vom 11. bis

28. Nov. 1894, 17 Tage à 4 Fr. 68 — Rechnung des Arbeiters Ulmi für Arbeit und Lieferungen zur Montage der Gummiermaschine 25 Arbeit und Zeitversäumnis seines Sohnes Oskar Steffen 6 Tage vor Erscheinen und 17 Tage während der Anwesenheit des Monteurs 65 72 Zinsverlust auf dem auf den Zeitpunkt der In¬ betriebsetzung der beiden Maschinen angeschafften Papiervorrat (über 14,000 Fr.), der wegen ver¬ späteter Lieferung beider Maschinen und Un¬ brauchbarkeit der Gummierrmaschine nicht habe verarbeitet werden können 500

7. Rückgängigmachen aufgenommener Bestellungen 30

8. Weiterer Schaden für Geschäftsstörung ec. 1150 - Fr. 2532 — rund 2000 Fr. Die anerkannten 398 Fr. 43 Cts. hat er im Laufe des Prozesses bezahlt. Die erste Instanz (das Bezirksgericht Ruswyl) erachtete auf Grund der im Prozesse aufgenommenen Expertise die Mängel¬

bezw. Wandelungseinrede des Beklagten bezüglich der Gummier¬ maschine als begründet, ebenso von der Gegenforderung des Be¬ klagten die Posten Nr. 1, 2, 4, sowie in reduziertem Betrage Nr. 3 und 5 sowie 7, nicht dagegen Nr. 6, insgesammt eine Summe von 490 Fr. 28 Cts., und gelangte so dazu, den Be¬ klagten zur Bezahlung weiterer 1509 Fr. 72 Cts. — über die schon gezahlten 398 Fr. 43 Cts. hinaus — nebst Zins zu 50 seit 18. März 1895 — zu verpflichten. Die zweite Instanz ründet ihr sub Fakt. A mitgeteiltes Urteil im Kerne auf fol¬ gende Erwägungen: Der Beklagte sei zum Rücktritte vom Ver¬ trage bezüglich der Gummiermaschine schon wegen verspäteter Lieferung berechtigt, so daß die Frage, ob die Annahme wegen Mängel verweigert werden dürfe, nicht zu untersuchen sei; immer¬ hin sei „diesbezüglich in thatsächlicher Beziehung auf die erst¬ instanzlichen Ausführungen zu verweisen.“ Damit fallen auch die Forderung von 12 Fr. 50 Cts. für Kiste und Verpackung sowie von 124 Fr. (sic) für Montage dahin; dagegen seien für die Auslagen für den Monteur dem Kläger 60 Fr. zuzusprechen. Von der Gegenforderung des Beklagten hat sie Posten Nr. 1 im reduzierten Betrage von 138 Fr. 19 Cts. gutgeheißen, Posten 2, 3, 4 und 5 teils wegen mangelnden Nachweises, teils deshalb, weil der Beklagte nach der Annahmeverweigerung keinen Grund zu diesen Auslagen gehabt habe, abgewiesen, bei Posten 6 das erstinstanzliche Urteil wegen Nichtappellation seitens des Beklagten bestätigt, endlich bezüglich des Postens 7 das erstinstanzliche Urteil aus materiellen Gründen bestätigt.

2. Was zunächst die heute noch bestrittenen Forderungen des Klägers betrifft, so qualifiziert sich die hauptsächlichste derselben als Kaufpreisforderung für die laut Vertrag vom 27. Januar 1894 dem Beklagten vom Kläger verkaufte Schlußklappengummier¬ maschine. Denn daß sich dieser Vertrag als Kaufvertrag, und nicht etwa als Werkvertrag darstellt, kann keinem Zweifel unter¬ liegen: verabredet war die Lieferung einer bestimmten fertigen Sache, und die vom Kläger noch vorzunehmenden Arbeiten, wie Aufputzen, Reparieren einzelner Teile u. s. w., sind nur als Nebenleistungen anzusehen, die dem Geschäfte nicht etwa den Charakter des Werkvertrages zu verleihen vermögen. Der Be¬ klagte glaubt nun aus zwei Gründen zur Annahme der genann¬ ten Maschine und demnach zur Zahlung des Kaufpreises nichi verpflichtet zu sein: einmal wegen verspäteter Lieferung derselben, und sodann wegen Mängel zugesicherter Eigenschaften und wegen Vorhandensein solcher Mängel, die ihre Tauglichkeit zum Ge¬ brauche aufheben.

3. Zu der ersten Einrede des Beklagten bemerkt der Kläger in seiner Berufungsschrift mit Recht, sie sei vom Beklagten vor den kantonalen Instanzen gar nie ausdrücklich erhoben worden; denn aus der Rechtsantwort des Beklagten ergibt sich, daß er aus der verspäteten Lieferung nur einen Schadenersatzanspruch, nicht aber ein Rücktrittsrecht hergeleitet hat. Sonach müßte dieser Standpunkt des Beklagten heute schon deswegen, weil er ver¬ spätet ist, zurückgewiesen werden. Indessen erscheint er auch ma¬ teriell als unbegründet. Allerdings ist richtig, daß ein Lieferungs¬ termin in der Weise vereinbart war, daß der Beklagte innert 3—4 Monaten seit Vertragsabschluß abzurufen und der Kläger alsdann zu liefern hatte; nun erfolgte der Abruf zuerst am

5. März, mit Fristansetzung zur Lieferung auf den 15. April, und als die Lieferung weder an diesem Termine, noch an den später vereinbarten Terminen geschah, setzte der Beklagte dem Kläger eine letzte Frist an im Sinne des Art. 122 O.=R., wozu er unzweifelhaft berechtigt war, und es ist endlich auch dieser letzte Termin nicht innegehalten worden. Allein der Kläger wendet nun mit Recht ein, der Beklagte habe auf den Rücktritt vom Vertrage wegen verspäteter Lieferung durch sein nachheriges Verhalten verzichtet: Dieser Verzicht ist in der That daraus zu folgern, daß der Beklagte die Maschine in sein Geschäft bringen, dort aufstellen und Montierungsversuche mit ihr machen ließ daß er ferner in seinen Reklamationen, die er sofort nach An¬ kunft der Maschine erhob, ausdrücklich nur auf den mangelhaften Zustand derselben abstellte, daß er endlich in der späteren zahl¬ reichen Korrespondenz der verspäteten Lieferung entweder gar keine Erwähnung that oder wegen derselben sich nur Schadenersatz vorbehielt.

4. Die Begründetheit der zweiten vom Beklagten vorgebrachten Einrede: das Fehlen zugesicherter Eigenschaften und das Vorhan¬

densein solcher Mängel, die die Tauglichkeit der Gummiermaschine zu ihrem zweckentsprechenden Gebrauche aufheben, war vom Be¬ klagten zu beweisen, da er die Maschine als vertragsgemäßen Leistungsgegenstand in Empfang genommen hatte. Darin nun, daß die Vorinstanzen diesen Beweis als auf Grund des Experten¬ gutachtens und der Zeugenaussagen geleistet ansehen, kann weder eine den Grundsätzen des eidgenössischen Rechts widersprechende, noch eine dem Inhalte der Akten widerstreitende Würdigung des Beweisergebnisses gefunden werden, so daß das Bundesgericht an die Annahme der Vorinstanzen gebunden ist. Die Experten führen. insbesondere aus, die Maschine leide an einem Konstruktionsfehler, darin bestehend, daß die Leitbänder zu wenig Adhäsion gegen einander haben, so daß die gummierten Couverts zwischen der Ablauf= und der Auflaufstelle der Bänder zu wenig gehalten seien, sich unregelmäßig über einander verschieben und teilweise stürzen und unbrauchbar werden; und dieser Fehler sei schon vor Über¬ gabe der Maschine an den Beklagten vorhanden gewesen. Der Kläger macht nun allerdings geltend, nach dem Expertengutachten sei als ein Hauptfaktor für den schädlichen Einfluß auf das rich¬ tige Funktionieren der Maschine der Umstand anzusehen, daß der Beklagte der Maschine eine ungenügende Unterlage gegeben und diese schädliche Erschütterungen hervorgerufen habe. Allein hie¬ gegen ist zu bemerken, daß diese Erschütterungen nach dem Gut¬ achten nur den weitern Mangel bewirkten, daß die Couverts oben durch den Ausstreichapparat nicht richtig fortgeleitet wurden; den Konstruktionsfehler berührt dieser Umstand in keiner Weise. Wenn der Kläger weiterhin den Gegenbeweis für die Tauglich¬ keit der Maschine damit angetreten hat, daß sie früher bei einem gewissen Plange tadellos gearbeitet habe, so ist dem gegenüber darauf hinzuweisen, daß einmal der Beweis der Identität der Maschine, die sich bei Plange befand, mit der dem Beklagten ge¬ lieferten nicht rechtsgenügend hergestellt erscheint, da sie von einem einzigen Zeugen, und zwar von einem Angestellten des Klägers, behauptet wird, und sodann insbesondere, daß mit der Maschine vor der Rücknahme bei Plange und der Lieferung an den Be¬ klagten Veränderungen vorgenommen worden sind. Unter diesen Umständen kann der vom Beklagten zu seinen Gunsten geführte Expertenbeweis, welcher noch unterstützt wird durch den sach¬ verständigen Zeugen Ulmi und die Bescheinigung von Rutenkolk, durch den Gegenbeweis des Klägers nicht entkräftet werden. Aus dem Gesagten folgt das Recht des Beklagten zur Wandelung des Kaufes mit Bezug auf die Gummiermaschine.

5. Der Kläger nimmt nun aber eventuell den Standpunkt ein, der Beklagte habe auf Wandelung verzichtet und nur einen Anspruch darauf, daß der Kläger die Maschine in gehörigen Stand stelle. In dieser Beziehung ergiebt sich aus dem Vertrage und der Korrespondenz, daß der Beklagte sich solche Anderungen hatte zu gefallen lassen, welche durch die Montage bewirkt wer¬ den konnten; um solche Veränderungen handelt es sich jedoch in casu nach dem Inhalte der Expertise nicht, vielmehr kann nach demselben nur durch gründliche Reparatur vielleicht eine be¬ friedigende Funktion der Maschine erzielt werden. Irrelevant ist dem gegenüber auch die Aussage des Zeugen Rutenkolk, er vom Beklagten an der Fortsetzung seiner Arbeit verhindert wor¬ den, ganz abgesehen von der Frage der Glaubwürdigkeit dieser Zeugenaussage. Auch die Berufung darauf, daß nach den Grund¬ sätzen der bona fides der Käufer verpflichtet sei, bei Lieferung von subtilen Maschinen die sogenannten Nachbesserungen an¬ zunehmen, hält nicht Stich, da es sich eben um einen tiefgreifen¬ den Konstruktionsfehler handelt, der durch den Monteur nicht verbessert werden kann, und bei derartigen weitläufigen Nach¬ besserungen, die mit Unzukömmlichkeiten verbunden sind, dem Käufer nicht zugemutet werden darf, zuerst nur Nachbesserungen zu verlangen (vgl. Bolze, Entsch. des Reichsgerichtes, Bd. 8, Nr. 479). Ist nach den Ausführungen in Erwägungen 4 und 5 der Beklagte zur Annahme der Gummiermaschine nicht verpflichtet, feine Wandelungseinrede vielmehr begründet, so folgt daraus die Abweisung der Kaufpreisforderung des Klägers, ohne daß die Begründetheit der anderweitigen Mängelrügen des Beklagten. zu untersuchen wäre.

6. Die zweite heute noch streitige Forderung des Klägers be¬ steht aus 124 Mark, Ersatz der Auslagen für den Monteur zum Zwecke der Montage der Briefumschlagmaschine. Die grund¬

sätzliche Begründetheit dieser Forderung ergibt sich aus dem Ver¬ trage vom 19. Januar und den Briefen des Beklagten vom

16. August und 8. Oktober 1894. Im Quantitativ aber ist die die den Verhältnissen angemessen er¬ Reduktion auf 60 Fr. scheint — von keiner Seite angefochten worden, so daß es hiebei zu belassen ist.

7. Übergehend zu den Gegenforderungen des Beklagten, ist in erster Linie zu bemerken, daß der Kläger, nachdem die Wan¬ delungseinrede gutgeheißen ist, dem Beklagten grundsätzlich ver¬ pflichtet ist zum Ersatze desjenigen Schadens, der aus der mangel¬ haften Lieferung unmittelbar entstand. Hieher gehören die Gegen¬ forderungsposten Nr. 1, 2, 3, 4 und 5:

a. Nr. 1, Ersatz der Fracht= und Zollspesen, ist von der Vorinstanz aus dem Grunde nur im reduzierten Betrage von 38 Fr. 19 Cts. zugesprochen worden, weil diese Spesen für beide Maschinen haben getragen werden müssen und mangels einer Ausscheidung anzunehmen sei, sie betreffen auf jede derselben die Hälfte. Diese Feststellungen und Ausführungen sind weder aktenwidrig noch rechtsirrtümlich, erscheinen gegenteils den Ver¬ hältnissen als angemessen, so daß der von der Vorinstanz zuge¬ prochene Betrag zu bestätigen ist.

b. Nr. 2 ist nach dem Urteile der Vorinstanz nicht genügend erwiesen, und dieser Feststellung ist beizutreten, so daß dieser Posten abgewiesen werden muß.

c. Anders verhält es sich dagegen mit Nr. 3 und 4: Diese Auslagen sind durch die Aussagen der Zeugen Ulmi und Ruten¬ kolk ausgewiesen (Nr. 4 im Betrage von 24 Fr. 50 Cts.), so daß sie dem Beklagten vom Kläger mit 92 Fr. 50 Cts. zu ersetzen sind. Gegen die Zusprechung dieser Summe kann nicht etwa eingewendet werden, die Vorinstanz habe festgestellt, ein Nachweis für diese Auslagen liege nicht vor: allerdings läßt die Fassung des diesbezüglichen Motives der Vorinstanz auch diesen Schluß zu, sie entbehrt jedoch zur Annahme desselben der ge¬ nügenden Klarheit.

d. Nicht gutgeheißen kann dagegen werden Nr. 5, weil ein Nachweis hiefür nach Feststellung der Vorinstanz mangelt.

8. Der Kläger bestreitet endlich noch die Schadensersatz¬ forderung des Beklagten wegen verspäteter Lieferung der Brief¬ umschlag= sowie wegen nicht vertragsgemäßer, eventuell verspäteter Lieferung der Gummiermaschine, die von den kantonalen In¬ stanzen im Betrage von 2000 Fr. gutgeheißen worden ist. Nun ist, wie in Erwägung 3 ausgeführt, thatsächlich richtig, daß der Kläger mit der Lieferung beider Maschinen im Verzuge war; dagegen hat der Beklagte, wie ebendort bemerkt, auf das aus diesem Verzuge des Klägers folgende Recht zum Rücktritt verzichtet. Nicht verzichtet hat er jedoch auf das Recht des Schadenersatzes; ein solcher Verzicht könnte nicht etwa aus der Annahme der Ware gefolgert werden; denn in der handelsrecht¬ lichen Theorie und Praxis und speziell auch in der Rechtsprechung des Bundesgerichtes ist der Grundsatz anerkannt, daß in der vorbehaltlosen Annahme einer verspäteten Lieferung ein Verzicht auf den daraus entspringenden Schadensersatzanspruch nicht liegt, sofern nicht anderweitige Umstände für einen solchen Verzicht sprechen. Derartige Umstände sind nun in casu keine vorhanden; gegenteils hat sich der Beklagte in der Korrespondenz ausdrück¬ lich seine Schadensersatzforderung vorbehalten. Danach ist die Entschädigungsforderung des Beklagten grundsätzlich begründet sofern ihm ein Schaden entstanden ist. Die Vorinstanz hat nun angenommen, dies sei in der That der Fall, und dem Beklagten wegen entgangenen Geschäftsgewinnes 200 Fr. zugesprochen. Diese Taxation hat der Kläger eventuell nicht materiell, sondern nur von prozeßrechtlichen Gesichtspunkten aus angefochten, indem er geltend macht, die erste Instanz habe dem Beklagten aus diesem Titel keinen Schadensersatz zugesprochen, und da der Be¬ klagte hiegegen nicht appelliert habe, sei die zweite Instanz nicht befugt gewesen, in diesem Punkte eine Abänderung des Urteils zu Gunsten des Beklagten zu treffen. Hiegegen ist jedoch zu be¬ merken, daß die Frage, inwieweit eine kantonale Appellations¬ instanz ein an sie appelliertes Urteil abändern kann, prozessua¬ lischer Natur ist und daher der Überprüfung des Bundesgerichtes nicht untersteht. Es muß sonach bei den gutgesprochenen 200 Fr. aus diesem Titel sein Bewenden haben.

9. Nach dem Gesagten gestaltet sich die Abrechnung zwischen den Parteien folgendermaßen:

Gutgeheißene bezw. anerkannte Forderungen des Klägers: Kaufpreis für die Briefumschlag¬ Mk. 1800 maschine 118 75 Kaufpreis für die 2 Ausstanzmesser Ersatzforderung für den Monteur, 60 Fr. (Die Vorinstanz hat hier irrtümlicher Weise 60 Mk. einge¬ 48 — setzt.) Mk. 1966 75= Fr. 2461 45 Gutgeheißene Gegenforderungen des Beklagten: 138 19 Fr. Post Nr. 1 92 50 Nr. 3 und 4 200 — Fr. 430 69 Nr. 6 so daß ein Saldo zu Gunsten des Klägers Fr. 2030 - verbleibt im Betrage von Fr. 398 43 wovon die schon bezahlte Summe von in Abzug kommt, dagegen Verzugszinse im geforderten Betrage und vom geforderten Datum an zuzusprechen sind. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung des Klägers wird als unbegründet, die An¬ schlußberufung des Beklagten dagegen als teilweise begründet erklärt; demgemäß hat der Beklagte an den Kläger 2030 Fr. 76 Cts. nebst Verzugszins zu 5% seit 18. März 1895 zu be¬ zahlen, abzüglich der schon gezahlten 398 Fr. 45 Cts.; die Mehrforderung wird abgewiesen.